11^ LEZIONE DI ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO.

In questa lezione parleremo di atti in frode ai creditori, delle peculiarità del diritto classico e della COGNITIO EXTRA ORDINEM.

Le azioni di rivendica contro il BONORUM EMPTOR non sono pretorie, ma NORMALI.

A partire da Augusto si dà la possibilità di avere la CESSIONE DEI BENI. Il debitore è cittadino romano, l’insolvenza non è a lui imputabile, egli può chiedere di cedere ai creditori tutti i suoi beni (trasmette consensualmente tutti i suoi beni ai creditori: conviene ai creditori, che ci guadagnano di più, e al debitore).

C’è anche la BONORUM DISTRACTIO, ovvero procedura in cui si vende bene per bene (non si vende tutto il patrimonio, che è la sostituzione della persona).

ATTI IN FRODE AI CREDITORI

Da quando esiste la BONORUM VENDITIO bisogna fare in modo che il debitore non faccia uscire i cespiti più importanti (art. 2740 codice civile odierno). Il debitore risponde con tutti i beni, presenti e futuri. Il debitore, naturalmente, cerca di liberarsi delle limitazioni delle responsabilità. Sono consentiti da strumenti.

-        EVENTUS DAMNI: l’atto di alienazione deve aver arrecato un pregiudizio effettivo ai creditori (essi troveranno un patrimonio non sufficiente a soddisfarsi -- > deve essere un atto che VERAMENTE PREGIUDICA i creditori);

-        CONSILIUM FRAUDIS: il debitore vuole causare un danno ai creditori (e salvare i suoi beni);

-        SCIENTIA FRAUDIS: è necessario quando si tratti di un bene a titolo oneroso: quando il debitore trasferisce un bene ad un terzo che gli dà un corrispettivo -- > per attaccare questo atto, bisogna che il terzo fosse a conoscenza della frode. Quando l’atto è a titolo gratuito (donazione), non serve la SCIENTIA FRAUDIS -- > guadagno senza perdita.

Sulla base di questi presupposti il pretore può:

-        Negare l’azione, DENEGATIO ACTIONIS, al creditore fraudolento che voglia agire contro il BONORUM EMPTOR -- > non è ancora passata la proprietà di un bene;

-        RESTITUTIO IN INTEGRUM PROPTER FRAUDEM: esperibile prima della bonorum venditio per rescindere alienazioni fraudolente.

Si può agire con una rivendica tramite una VINDICATIO REI RESCISSA MANCIPATIONE.

-        INTERDICTUM FRAUDATORIUM: esperibile dopo la bonorum venditio, è restitutorio, a favore dei creditori ammessi alla bonorum venditi o.

Sono tutti atti pretori. Il pretore, infatti, cerca di tamponare queste “uscite” dal patrimonio.

In epoca giustinianea i tre rimedi vengono riuniti in un unico strumento, l’azione Pauliana.

IN DEFINITIVA: il debitore cerca di frodare i creditori alienando parte dei suoi beni; si cerca, quindi, tramite le tre soluzioni elencate sopra, di recuperare i beni fuoriusciti per restituirli ai creditori.

DIRITTO CLASSICO (23 a.C. – 235 d.C.)

All’antico IUS CIVILE e allo IUS HONORARIUM si aggiunge lo IUS EXTRAORDINARIUM creato da:

1)     SENATOCONSULTI, poi ORATIO PRINCIPI IN SENATU HABITA;

2)     COSTITUZIONI IMPERIALI:

a.     Editti;

b.     Mandati;

c.     Rescritti od epistole;

d.     Decreti (sentenze emanate nel nuovo processo EXTRA ORDINEM).

Il diritto privato all’inizio dell’epoca classica è dei giuristi. Sono coloro che pubblicano libri e che fanno diritto. Lavorano come privati cittadini.

Il principe, naturalmente, non vedeva di buon occhio il fatto che privati cittadini potessero essere fonti di giurisprudenza. Cesare, infatti, voleva fare una nuova sistemazione sistematica del diritto privato. Ma morì troppo presto.

Augusto abbandona questo processo di codificazione, porta il IUS RESPONDENDI EX AUCTORITATE PRINCIPIS che dà a tutti i giuristi (bravi ma soprattutto che stanno dalla sua parte) una specie di patentino per emettere sentenze. Questo avrà un’efficacia pratica a partire da Adriano.

Ma quale diritto prevaleva, dato che c’erano molti giuristi? Il giudice sceglieva quello migliore. Se tutti quelli che hanno il “patentino” imperiale danno uno stesso parere, il giudice era costretto a prendere quel parere come “vero”.

Augusto si serve anche molto della legge (leggi pubbliche): fa spesso una ROGATIO che spesso viene accolta. Queste leggi sono perfette, ovvero hanno completa efficacia (presentano anche la sanzione). Augusto comincia a dare valore normativo ai SENATOCONSULTI. Questo valore, però, dura molto poco. Si trasformerà in seguito in ORATIO PRINCIPIS IN SENATU HABITA (è il principe lo stesso promotore di un senatoconsulto -- > il senato approva sempre una proposta del principe). Questa andrà ad unirsi alle altre costituzioni imperiali.

Queste sono emanazioni di provvedimenti normativi da parte del Principe stesso.

1)     Editti e mandati: costituzioni imperiali a carattere generale, provvedimenti che hanno effetto per tutti i cittadini -- > l’editto di Caracalla (212) è molto importante e famoso. Esso rende cittadini romani tutti gli abitanti dell’Impero. I mandati, invece, sono ISTRUZIONI che il principe dà ai suoi funzionari (assimilabili a direttive ministeriali). Indirettamente si ricavano regole valide per tutti;

2)     Rescritti od epistole / decreti: sono a carattere particolare.

a.     Rescritti od epistole: accadeva che normali cittadini avessero problemi legali. Essi, mano a mano che il potere del Principe si andava affermando, gli scrivevano per trovare la soluzione o per avere sicurezze -- > la cancelleria del Principe risponde alle lettere, dando una soluzione che si chiama RESCRITTO: gli aiutanti del Principe, infatti, rispondevano in calce. Le epistole sono lettere che la cancelleria scrive in risposta ad organi ufficiali (magistrati…).

b.     Decreti: sono sentenze, soluzioni per casi particolari (≠ dai primi che erano solo PARERI). È L’Imperatore stesso ad emanare questa sentenza, creando un “suo processo” (EXTRA ORDINEM). Creano diritto solo le sentenze giuridicamente discusse.

Ma che fine fanno le vecchie fonti?

Vanno, mano a mano, accentrandosi nelle mani del Principe; la LEX PUBLICA, nel corso del I secolo d.C., sparisce. L’editto del pretore viene “codificato” nel 130 d.C. su ordine di Adriano al giurista Salvio Giuliano.

Il diritto che sorge da SENATOCONSULTI e COSTITUZIONI IMPERALI viene chiamato IUS EXTRAORDINARIUM (detto anche IUS CIVILE NOVUM).

COGNITIO EXTRA ORDINEM

È il terzo tipo di processo che conosce Roma, è un processo per diritto privato e pubblico (unificato). Nasce dal principe, ma anche da nuove modalità di svolgimento che cominciano soprattutto in provincia, davanti ai governatori. La chiamata in giudizio comincia ad essere fatto da organi pubblici; la nomina del giudice è fatta dal magistrato senza sentire le parti; le formule sono istruzioni che decide il magistrato/governatore, senza manifestazione di consenso delle parti. È un processo più pubblico, più statale.

A Roma il processo formulare dura molto più a lungo. Lì, però, gli si affianca il nuovo processo; lo stesso Augusto introduce una prima forma di COGNITIO EXTRA ORDINEM che vale anche a Roma: si dà competenza ai consoli di giudicare in materia di FEDECOMMESSI. Una persona, ovvero, in vista della propria morte, lasciava qualcosa all’erede con delle istruzioni, affinché questo bene lui lo riconsegnasse ad un’altra persona (non voglio rendere noto il vero erede…). Se l’erede non rispettava le istruzioni, il terzo destinatario non aveva strumenti giuridici (troppo innovativo per creare azione pretoria). C’erano anche fedecommessi universali.

Augusto dava la possibilità di agire in giudizio in questa materia (rivoluzione) davanti ai consoli. La stessa cosa vale per gli onorari (la retribuzione per un lavoro di concetto non era di diritto, ma il cliente faceva donativi spontaneamente -- > prima di Augusto, se non si veniva pagati, non si poteva fare niente).

COGNITIO: indica il potere di COGNOSCERE la causa; il COGNITOR doveva impostare la controversia in termini giuridici e risolverla. Viene meno la tipica bipartizione in due fasi.

Viene meno la forte connotazione privatistica: il nuovo processo è molto più pubblicistico ed autoritario. Si può procedere anche senza il consenso della controparte. Se il convenuto non si presenta, si può andare avanti lo stesso. Il CONTUMACE è colui che non si presenta in giudizio.

Per la prima volta abbiamo l’istituto dell’appello (APPELLATIO). Sopra i magistrati, infatti, c’è il Principe (è il mio appello, voglio che egli riveda la mia causa). Piano piano si ammetterà anche l’appello di sentenze formulari (evento che si presenterà in ritardo). È ora possibile eseguire coattivamente in forza specifica una sentenza: posso andare a prendere il bene, dopo che ho dimostrato di esserne proprietario. Questa forma di esecuzione forzata si chiama MANU MILITARI. È un pignoramento di singoli beni.