14^ LEZIONE DI FILOSOFIA DEL DIRITTO.

Il diritto naturale è ciò che la ragione umana può riconoscere: è una creazione della mente (in quanto si riconosce qualcosa che già esiste in modo autonomo). Sono tutte teorie GIUSRAZIONALISTICHE (la ragione umana pensa le norme), alle volte aderenti alle teorie GIUSNATURALISTICHE. La Costituzione è prodotto di teorie di matrice GIUSPOSITIVISTICHE.

Ma quando una norma deve ritenersi valida? Kelsen si era posto questa domanda sin dall’inizio: non si deve pensare che una norma sia valida quando è coerente con la norma fondamentale. La validità della norma è ottenuta per altri mezzi: il problema della validità dipende da altri criteri. Con l’epoca del Nazismo, infatti, e il suo conseguente trasferimento negli USA, nonché con lo scoppio della II Guerra Mondiale, ci sono degli ordinamenti che possono rendere validi, sotto un punto di vista FORMALE, alcune costituzioni, anche, nei contenuti, palesemente “sbagliate”. Influenzato dalle teorie americane, dal GIUSREALISMO (il diritto è un insieme di decisioni delle corti), Kelsen dice di volersi porre criticamente rispetto alla realtà. UNA NORMA E’ VALIDA QUANDO E’ EFFETTIVA, EFFICACE. Una norma è valida quando è effettivamente osservata, quando la maggioranza delle persone appartenenti alla società la osservano. La disobbedienza può creare consuetudine: la convinzione di obbedire ad una norma giuridica è insita nell’uomo. Kelsen precisa che l’ordinamento coercitivo necessita di un minimo di efficacia per le sue norme perché sia considerato valido. Per questo esiste il potere dei giudici che sanzionano i comportamenti che non si conformano a tale ordinamento. Kelsen dice chiaramente che il diritto è quello delle REAL RULES, non delle PAPER RULES: per questo la risposta alla domanda sopra esposta si modifica e si perfeziona. Tale risposta può essere ulteriormente completata se ci si chiede quando un ordinamento deve ritenersi valido: esso è tale solo se la costituzione è osservata e una costituzione è osservata quando è realmente statuita come insieme di norme fondamentali: come insieme di consuetudini e la consuetudine è applicativa. Questo è un problema pratico perché Kelsen si era accorto che la sua era una teoria relativistica: diversi poteri costituenti? Tutti hanno diritto di manifestare la propria opinione! Di fatto, però, e Kelsen se ne accorge, esistono ordinamenti buoni e cattivi, che funzionano e non funzionano.

Un ordinamento, inoltre, è effettivo nel momento in cui è creato dalla decisioni delle corti. Kelsen dice tutto ciò in “Peace through Law”. Un ordinamento è effettivo solo in questo caso: un altro mondo rispetto alle teorie esposte negli anni 30 dallo stesso Kelsen. Kelsen afferma che la statuizione del legislatore venga DOPO la pronuncia del giudice: le corti, per secoli, hanno sviluppato diritto. Il giudice, afferma Kelsen, potrebbe esserci anche senza la norma. Kelsen mutua tutto ciò da un’idea di diritto internazionale.

APORIE DEL NORMOCENTRISMO KELSENIANO

Aporia è una difficoltà che implica l’impossibilità di passaggio: rende contraddittorio il pensiero kelseniano. La prima ambiguità è quella del primo criterio di coerenza: Kelsen lo usa per rendere scientifica la sua teoria. La coerenza è un criterio logico che rende non contraddittorie due diverse affermazioni. Per giustificare l’intero ordinamento giuridico si può dire che una norma è logica quando è coerente alla norma fondamentale. Ma quali sono le ambiguità?

-        Teorica, ipoteticità: le ipotesi sono premesse che sottraggo a discussione, presupposti. Sono enunciati che non vanno discussi, non potendo controllare fino in fondo la validità. L’ipotesi è coerente nel momento in cui lo è con la propria conseguenza -- > teorema di indicibilità o di incompletezza di Goëdel. Per il giurista significa che non si può definire la coerenza di una legge se non esco dall’ordinamento. La coerenza è una scala infinita su cui si sale si sale si sale fino a trovare il Principio.

-        Pratica, convenzionalità: per convenzione si dice che vi è una norma fondamentale, prodotto della volontà del potere costituente. Resta una sfumatura di fondo che riconduce tutto ad un atto del potere: questa ambiguità fonda la coerenza su un atto di volontà originario, appunto quello dell’assemblea costituente. Questo criterio è ambiguo perché la convenzionalità potrebbe diventare legittimazione della volontà della maggioranza (che invece deve essere mediata da diverse opinioni). La volontà della maggioranza infatti non è sempre la volontà giusta: esisterebbe, cioè, una democrazia totalitaria.

Vi sono altre due ambiguità riguardanti il criterio di effettività.

-        Teorica, circolo vizioso: se la norma è valida quando essa è efficace, quando potrò dire che è efficace? Quando è effettivamente osservata: quindi la domanda “Quando una norma è effettiva?” ha come risposta “Quando è effettiva”. MOLTO tautologica. È proprio un circolo vizioso che modifica la prassi senza dire quale sia il fondamento.

-        Pratica, legittimazione della forza: dietro all’idea appena espressa, c’è il criterio che crea un’ambiguità pratica, in quanto abbandono il diritto al potere. La decisione della volontà è quella che conta: questo comporta una riflessione sul tema legato alla difficoltà di concepire un certo diritto.

Vaghezza della concezione giuridica (un Kelsen giuspositivista, giusnaturalista, giusrealista): soltanto la breve carrellata di testi di Kelsen ci ha dimostrato che K. stesso non è solo un giuspositivista. Ci vuole anche un po’ di diritto naturale, afferma il filosofo: a tutto questo va coniugato il giusrealismo, il diritto inteso come insieme di pronunce dei giudici. Questa vaghezza già riscontrata implica l’impossibilità di tenere assieme elementi tra loro differenti: Kelsen afferma che la norma fondamentale è una finzione, ma poi afferma che è l’esatto opposto. Queste tesi sono sostenute da tre punti:

-        Kelsen è GIUSPOSITIVISTA nel ciclo di conferenze del 1942 (LAW AND PEACE IN INTERNATIONAL RELATIONS), in cui afferma che la guerra degli USA contro i nazisti è giusta;

-        Kelsen è GIUSNATURALISTA in PEACE THROUGH LAW, del 1944, in cui per la prima volta teorizza l’ONU (opera GIUSRAZIONALISTA in quanto si rifà a Kant, che parlava della “giuridificazione” delle consuetudini internazionali);

-        Kelsen è GIUSREALISTA in WILL THE JUDGMENT IN THE NUREMBERG TRIAL CONSTITUTE A PRECEDENT IN INTERNATIONAL LAW? del 1947, il quale saggio parlava del processo di Norimberga ai criminali nazisti. Kelsen mise in evidenza il tema dell’INGIUSTO PROCESSO, in quanto la giurisdizione mancava così come la imparzialità della corte.

Tre saggi per tre modi diversi di concepire il diritto.