21^ LEZIONE DI DIRITTO PRIVATO.

SIMULAZIONE DI CONTRATTO

I contraenti stipulano un contratto qualsiasi ma nello stesso tempo si accordano nel senso che il contratto da loro stipulato non produce effetti (contratto finto, solo apparente). Devono accordarsi sul fatto che il loro rapporto giuridico deve essere o corrispondente ad un contratto vero o sia del tutto inesistente.

La prima ipotesi va sotto il nome di SIMULAZIONE RELATIVA. La seconda ipotesi va sotto il nome di SIMULAZIONE ASSOLUTA.

Ciò che caratterizza la simulazione è l’accordo in base al quale il contratto non ha alcun effetto tra di loro. L’accordo raggiunto dai contraenti affinché non si producano gli effetti del contratto simulato ma gli effetti del contratto diverso o non si produca alcun effetto prende il nome di ACCORDO SIMULATORIO. L’accordo simulatorio fa capire cosa sia la simulazione. Nella simulazione ci sono tre contratti e due contratti nel caso di simulazione assoluta (contratto apparente; contratto simulatorio; contratto reale, ovvero il contratto “dissimulato”). Nel caso di simulazione ASSOLUTA abbiamo solo il contratto apparente e l’accordo simulatorio, in cui si stabilisce che non vi deve essere alcun effetto contrattuale. In entrambi i casi ci si trova di fronte ad un contrasto, un conflitto, tra apparenza e realtà: all’esterno appare qualcosa che in realtà non ha alcun effetto, avendo invece effetto un contratto DISSIMULATO. Questo fenomeno è disciplinato all’art. 1414 ai primi due commi. La vendita è stata stipulata ma le parti hanno raggiunto un secondo accordo per cui il primo contratto non ha effetto. Ha effetto tra esse il contratto dissimulato, solo se il contratto presenti gli adeguati requisiti di sostanza e di forma. Il II comma esplicita il caso della simulazione relativa ma per implicito ammette anche la simulazione assoluta, in quanto il II comma comincia la parola “se” (viene ammessa l’eventualità per cui le parti abbiano voluto un contratto diverso). Anche qui ci si trova di fronte ad uno strumento consentito ai contraenti che questi stessi possono utilizzare se abbiano interesse ad usarlo. Il legislatore è perfettamente consapevole del fatto che questo tipo di contratto viene utilizzato per nascondere la titolarità dei beni. Non è facile nascondere la titolarità di un bene immobile: ci sono parecchie situazioni in cui un soggetto può avere interesse di non far figurare all’esterno la consistenza del proprio patrimonio. Tale interesse si coglie quando si consideri un istituto: RESPONSABILITA’ PATRIMONIALE DEL DEBITORE (2740). L’art. 2740 prevede che il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i beni presenti e futuri: questa norma presuppone che vi sia una obbligazione e stabilisce che per far fronte alla obbligazione il debitore è responsabile con tutto il suo patrimonio (beni presenti e futuri). IVG = istituto di vendita giudiziaria. Quando l’articolo 2740 dice che il debitore risponde con tutti i suoi beni presenti e futuri, ciò significa che lui potrà rispondere con la vendita di tutti i suoi beni all’IVG (processo di esecuzione). In questo modo si capisce quale può essere l’interesse a simulare un contratto. Tizio vende FITTIZIAMENTE a Caio e Sempronio i suoi beni registrati (casa, auto, barca…), in modo tale che in caso di debito esoso non gli vengano pignorati questi beni (dal momento che i contratti son simulati, le proprietà TRA DI LORO non son passati; dall’esterno sembra proprio di sì).

La simulazione dei contratti, quindi, è un fenomeno che spesso nasconde operazioni poco commendevoli e poco raccomandabili. La simulazione si presta a degli usi non del tutto legittimi: il codice, allora, si occupa specificamente del conflitto tra la situazione apparente e la situazione reale esistente tra i contraenti. Questa discrepanza tra apparenza e realtà crea una serie di possibili conflitti di interessi, regolati agli articoli 1415 e 1416. A -- > B. A trasferisce a B un bene immobile con contratto simulato: B non dovrà pagare alcun prezzo ad A e la proprietà è rimasta effettivamente ad A. B è titolare apparente e un titolare reale che è A. A si chiama anche “simulato alienante” e B viene anche chiamato “simulato acquirente”. A e B hanno stipulato un contratto simulato di vendita: i conflitti di interesse che possono nascere fra soggetti, sorgono/possono sorgere tra persone che abbiano confidato nel fatto di compiere atti basandosi sulla situazione vere e persone che abbiano confidato nella situazione apparente. I problemi possono porsi per chi compra da B: C, basandosi sulla situazione apparente, vuole comprare la casa da B. C è considerato terzo. A può avere interessi a far valere la propria proprietà sulla casa nei confronti di C, dicendo che B non è vero proprietario. Il conflitto con C può manifestarsi anche nei confronti dei creditori del simulato alienante (A). Il creditore di A ha un interesse in conflitto con C (D ha interesse a dire che la casa è di A e dire che la può espropriare). Altra categoria di soggetti in conflitto sono gli acquirenti di A: A può vendere la casa ad E, ma B può vendere a C. Il conflitto è tra C ed E: se la casa è di C, D, A ed E sono insoddisfatti; se la casa è di E, B e C restano insoddisfatti. L’articolo 1415 risolve il conflitto di interessi stabilendo che la simulazione non può essere opposta né dalle parti contraenti né dagli aventi causa o dal creditore del simulato alienante ai terzi in buona fede. Se il terzo ha acquistato in buona fede (C), il suo interesse prevale sull’altra classe (D, A ed E). Se il terzo era in malafede allora prevale l’interesse delle parti (D, A ed E). Il conflitto di interessi è risolto sulla base del principio di buona fede al momento dell’acquisto. C è in buona fede se non sa di aver comprato da un titolare apparente; C è in mala fede se sa di aver comprato da B in quanto titolare apparente. Ma perché la buona fede di C deve prevalere sugli interessi di D, A ed E?

1-     In quanto A deve subire il rischio;

2-     In quanto E sa qualcosa che C non sa (la sua posizione soccombe rispetto alla situazione di chi ha fatto valere una situazione apparente in buona fede).

Si supponga ora che A abbia acquistato da X e che abbia fatto un contratto simulato con B. Supponiamo ora che E sia l’erede di A e che quindi A muoia. E aveva capito che la vendita era simulata e che quindi è diventato proprietario della casa di A. Poniamo ora che B odi E e che quindi voglia rimanere proprietario effettivo della casa. E chiederà al giudice la verifica della simulazione del contratto: otterrà una sentenza che accerti che il contratto tra A e B era simulato. E trascriverà il suo acquisto seguendo il principio di continuità. B, saputo che E ha pretese sulla casa, vende la casa a C (ignaro): se C ha comprato in buona fede il suo acquisto è salvo, salvo gli effetti della trascrizione della domanda giudiziale (se E trascrive la domanda e accerta il contratto simulato prima della trascrizione di C, E è proprietario; se C trascrive prima di E, C diventa proprietario).

Altro caso: poniamo che D sia creditore di A e abbia interesse a far valere la natura simulata della vendita. Supponiamo che anche B abbia un creditore (F): anche F ha interesse a far valere la natura simulata della vendita. Se il creditore di B (F) potesse far valere la titolarità apparente della casa, potrebbe far espropriare la casa e rifarsi sul ricavato della vendita. Anche D ed F sono in conflitto di interessi tra di loro. Soddisfare uno dei due, significa sacrificare l’interesse dell’altro. La legge prende in considerazione F, dicendo che A e B non possono dire ad F di fermare la vendita della casa, se F ha cominciato in buona fede il processo esecutivo (art. 1416). Il II comma del 1416 riguarda invece lo specifico conflitto di interessi tra D ed F: tra D ed F è preferito D, in quanto costui è creditore del simulato alienante (il quale D fa valere la situazione realmente esistente).

L’articolo 1417 facilita la prova per i terzi per la simulazione, dicendo che la prova può essere fornita anche per testi dai terzi. La prova per testimoni è consentita e per questo è consentita anche la prova per presunzioni (si può usare qualsiasi mezzo di prova per dimostrare che il contratto tra A e B è simulato). Le parti che vogliano far valere la simulazione del contratto tra loro intercorrente, la prova per testimoni (in linea di principio) NON è consentita, in quanto c’è l’accordo simulatorio (scritto in documento chiamato CONTRO-DICHIARAZIONE). Le parti hanno a loro disposizione un documento scritto che induce il legislatore ad evitare la prova per testimoni o per presunzione.

C’è solo un caso in cui le parti non stipulano l’accordo simulatorio per iscritto: art. 1417. La prova per testimoni (che va sempre in parallelo con la presunzione) è ammissibile per dimostrare l’illiceità del contratto.

17^ LEZIONE DI FILOSOFIA DEL DIRITTO.

Questa opera è stata citata in un saggio di Galgano, il quale faceva riferimento all’importanza dei brocardi nella cultura del civilista. Non si confonda qualsiasi modo di dire latino con il brocardo vero e proprio. Ad esempio: IPSO IURE non è un brocardo.

Nei procedimenti logici del giurista prevale la retorica. Il fondamento della retorica è la dialettica. Se il processo non ha una struttura dialettica, la capacità di trovare una soluzione al caso controverso è l’essenza del diritto. Il problema retorico è espresso dal detto latino VIR BONUS DICENDI PERITUS: questo è possibile attraverso i brocardi. Questa capacità comunicativa si esprime in tre modi:

-        Rilevanza TOPICA: nell’ambito degli studi retorici è l’arte di ritrovare gli argomenti (la topica è l’arte di ritrovare i TOPOI, luoghi) idonei per argomentare. La topica è anche detta ARS INVENIENDI (di ritrovare): il brocardo aiuta il giurista.

o   Brocardo deriva da:

§  Brocc- (= variegato, indistinto, screziato);

§  Procharagma (= praevia delineatio).

-        Rilevanza DIALETTICA: il brocardo serve nel processo e per capirne la struttura.

o   Brocardo deriva da:

§  Pro et contra (= attraverso procarda);

§  Brocchus (= dente prominente). Il brocardo, infatti, consente di attaccare l’avversario.

-        Rilevanza RETORICA: l’arte di risolvere i casi.

o   Brocardo deriva da:

§  Burcardo di Worms (= Brocardus), ovvero il raccoglitore di brocardi, considerandoli i più importanti detti giuridici che meritavano di essere citati nel IUS CIVILE. La retorica è la scienza dei PRUDENTES autorevoli;

§  Protai archai (= prima principia), i brocardi si chiamano così perché fanno rifluire nel loro dire i principi più importanti.

ESPERIENZA GIURIDICA NELL’EPOCA BAROCCA

L’epoca contemporanea (dopo l’età moderna) può essere qualificata come un II barocco, che ripropone determinate caratteristiche dell’età barocca. È il post-moderno: ma cos’è il post moderno? È un’epoca, una cultura che è il PRECIPITATO della modernità. Vi sono molti filosofi che hanno cominciato a definire l’epoca contemporanea come post-moderna. La crisi della scienza. Il ‘900 può essere considerato come post-moderno in quanto si evolve e in quanto si parla della secolarizzazione (espulsione di tutto ciò che è trascendente). Ciò che conta sono i fenomeni: riconoscimento dell’indipendenza morale dell’uomo rispetto a ciò che è altro da sé. Caratteristiche dell’età moderna: individualismo, razionalismo (l’uomo ha una ragione che può riconoscere ciò che è bene e ciò che è male), la secolarizzazione (in questa tesi significa espulsione di tutto ciò che è trascendente, all’interno dei fenomeni).

La parola secolarizzazione è un termine giuridico: espropriazione dei beni della Chiesa da parte dell’autorità politica. Per metafora si indica questa situazione culturale. Questa opinione molto autorevole afferma che il post moderno è conseguenza dell’età moderna e quindi non è la FINE dell’età moderna, ma ne è l’inevitabile esito. Il filosofo Liotard, con il libro “Il post moderno spiegato ai bambini”, afferma che il post moderno è lo stato nascente di questa modernità. L’uomo può soltanto esprimere frammentazione, diversi punti di vista, con la conseguenza di disgregare la natura dell’uomo. Questa crisi di cui si è già parlato precedentemente è tipicamente post moderna in quanto la verità viene ridotta alla situazione. Il segnale di questo lo si vede chiaramente nella informatizzazione. Questa visione è incompleta: esistono altre tesi le quali ritengono il post moderno ETA’ SECOLARE (secular age): questo ha condotto al laicismo antropocentrico, ma secondo una certa tesi il post moderno ha portato ad un superamento critico dell’individualismo e razionalismo moderno, portando ad un riavvicinamento alla fede religiosa (tesi di Taylor). Questa lettura non vede l’epoca post moderna come una S-CRISTIANIZZAZIONE, ma come una rivalutazione dell’uomo. L’ambiguità è tipicamente barocca: nel barocco nasce una cultura ambigua e contraddittoria. Come accade nel post moderno, il 600 europeo costituisce una prima riflessione critica del progetto moderno. Il 600 nel suo stato nascente è già una critica dell’epoca moderna e ne costituisce uno sviluppo. Barocco e post moderno si dimostrano in una sorta di parallelismo culturale: si vive nella contraddizione! E per comprendere il motivo di ciò è utile studiare il barocco. Barocco e post moderno, in sostanza, sono epoche avvicinabili, simili. Oggi, quindi, viviamo in un’epoca NEO BAROCCA. Interpretare il barocco (anche il diritto barocco) ci è utile per comprendere quell’aspetto che anticipa il post moderno, prima del secolo dei lumi.

20^ LEZIONE DI DIRITTO PRIVATO.

Nel meccanismo della rappresentanza si è detto che il titolare del rapporto (di colui il quale subisce gli effetti dell’atto) deve indagare l’esistenza effettiva della procura e della capacità legale. È sufficiente, si è detto, che la capacità legale sia in capo al dominus. Il minore riveste la veste di rappresentante, capace di intendere e di volere (capacità di rendersi conto di ciò che si sta facendo, normale capacità di discernimento). La verifica dei poteri rappresentativi può essere richiesta dal venditore.

L’art. 1703 ha in sé il contenuto minimo del contratto di mandato (“per conto di…”). Agire “in nome di…” fa apparire agli occhi dei terzi che l’effetto giuridico di quell’atto non si riverbera nella sfera giuridica del mandatario, ma si riverbera nella sfera giuridica del soggetto in nome del quale il negozio è concluso (art. 1704). Nel 1703 c’è il contenuto minimo, se poi questo mandatario SPENDE anche il nome (art. 1704) si avrà un mandato CON rappresentanza. Se non è un mandato con rappresentanza e quindi non vi è la spendita del nome si parla del mandato SENZA rappresentanza: agli occhi dei terzi il soggetto concludente il negozio è anche colui che acquista gli effetti giuridici. I terzi potrebbero non sapere che chi ha concluso gli effetti con loro ha l’obbligo di trasferire gli effetti in capo al mandante. Questo obbligo nasce dal contratto di mandato stipulato in precedenza.

Il problema potrebbe sorgere nel caso in cui il mandatario non ritrasferisce quanto acquistato: si è visto che gli articoli 1705-1706 consentono al mandante di sostituirsi al mandatario inadempiente per riscuotere i crediti sia per riavere i beni mobili. Questa è una eccezione mastodontica del contratto che ha effetto SOLO tra le parti. L’unico rimedio plausibile nel caso di non corretta esecuzione del contratto è contenuto nell’articolo 2932. Questo articolo è rubricato come “esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto”.

Nello schema del mandato (contratto consensuale ad efficacia obbligatoria) l’articolo 1703 fa una presunzione di onerosità: SI PRESUME ONEROSO. Ciò significa che l’onerosità è un elemento naturale del contratto. Se un contratto è presunto significa che in via eccezionale può anche essere l’opposto di ciò che solitamente è (il contratto X si presume oneroso: in via eccezionale il contratto X può essere a titolo gratuito); se un contratto è essenzialmente qualcosa, quello schema contrattuale non può essere che quel qualcosa prima indicato (il contratto X è essenzialmente oneroso: il contratto X non può essere che oneroso). Ciò significa ulteriormente che nel caso del mandato, salvo diversi accordi, il rapporto contrattuale chiamato “mandato” prevede un corrispettivo. Ci sono altri tipi di contratti dove il legislatore ha posto l’elemento onerosità o gratuità come essenziale: il contratto di comodato è un contratto ESSENZIALMENTE gratuito (ciò significa che non può essere NON gratuito). COSA SUCCEDE SE UN CONTRATTO DI COMODATO PREVEDE UN CORRISPETTIVO? Che non può essere considerato tale, ma una locazione. (Domanda molto frequente all’esame).

Il mandato è un elemento naturale del contratto: ciò significa che potrebbe anche essere gratuito. Due sono le conseguenze. In caso di colpa del mandatario, c’è una valutazione con minor rigore (è gratuito). Seconda conseguenza: poiché la mancanza del corrispettivo fa venire meno il sinallagma ad un contratto di mandato gratuito non potrà essere applicata la risoluzione, in quanto il rimedio della risoluzione, che è un rimedio per venire ad aggiustare dei rapporti sperequati, vale solo per i contratti sinallagmatici.

Il mandato è definito INTUITU PERSONAE: è sulla base della fiducia che il mandante investe il mandatario della possibilità di concludere negozi giuridici per suo conto. È proprio per questo il motivo per cui il mandatario non può farsi sostituire, se non per determinati motivi immutabili. È possibile che il mandante investa di questa possibilità una pluralità di mandatari: il mandato risulta disgiunto. Ognuno di questi mandatari può agire autonomamente, salvo che non sia espressamente pattuito che si tratta di un mandato congiunto. Dal punto di vista del mandante potrebbero esserci più mandanti che danno uno o più incarichi (anche connessi) ad un unico mandatario (tre fratelli ricevono in eredità dal loro padre una villa in campagna: tutti e tre decidono di conferire a Tizio l’incarico di venderla e di realizzare quanto più possibile dalla vendita: l’affare è unico).

Infine: per quanto riguarda la sua estinzione il contratto di mandato si estingue:

-        Perché l’affare è andato a buon fine;

-        Perché è scaduto il termine;

-        Perché il mandante ha revocato l’incarico al mandatario (forma di recesso legislativamente prevista): non può essere esercitato se il mandato era stato conferito nell’interesse del mandatario (anche) o del terzo (tecnicamente: IN REM PROPRIAM) -- > il mandante non può recedere, salvo che ci sia una giusta causa;

-        Perché il mandatario ha rinunciato, salvo che vi sia una giusta causa;

-        Perché è morto o è sopravvenuta l’incapacità per il mandatario, sempre che non si tratti di mandati aziendali.

CONTRATTO CON PERSONA DA DOMINARE

Il contratto (1372) ha forza di legge tra le parti: se così è non dovrebbe esistere alcuno schema negoziale. Le eccezioni che fra poco citeremo si identificano per il fatto che i terzi si giovano di alcuni effetti positivi. Il contratto per persona da nominare va in questa direzione. Ci sono due parti che partecipano allo schema negoziale: una delle due si riserva la possibilità di nominare un terzo a cui andrà a vantaggio il contratto. La tassazione è dovuta se questa nomina non è effettuata nei tre giorni. Questo serve per capire che il contratto per persona da nominare può determinare il concludersi PER DOPPIA LINEAZIONE. Il contraente è libero di riservare a chi meglio crede i benefici: ELECTIO AMICI (art. 1401). Oltre alla dichiarazione di nomina, ci deve essere anche l’accettazione da parte del terzo di voler beneficiare della contrattazione che lo stipulante ha fatto per suo conto. Qui non siamo nel fenomeno della rappresentanza: questo va a spostare solamente l’efficacia del contratto (il contratto è comunque valido tra le parti originarie, anche senza ELECTIO). Nel caso di contratto con persona da nominare, questo contratto sarà comunque valido tra i due contraenti.

Nel caso il terzo voglia accettare, è come se fosse stato parte del contratto EX TUNC.

LA CESSIONE DEL CONTRATTO

È fondamentale ricordare che a differenza della cessione del credito, nella cessione del contratto non si cede una prestazione, una obbligazione, ma si cede un contratto, e quindi un fascio di rapporti attivi e passivi. Se nello schema classico si ha il cedente, il cessionario e il debitore ceduto e sappiamo che non è affatto necessario che il debitore ceduto dia il suo consenso. Nella cessione del contratto, invece, è sempre necessaria l’accettazione (preventiva o successiva) del contraente ceduto. Quando invece nella cessione del credito ci si preoccupava di far conoscere, ciò serviva affinché il debitore sapesse di dover pagare nelle mani DEL NUOVO CESSIONARIO.

Che cosa va a garantire il cedente che si spoglia di questo rapporto? Per legge il cedente è tenuto a garantire solo la validità del rapporto: non è tenuto a garantire l’adempimento del ceduto, salvo che le parti non stabiliscano diversamente (PRO SOLUTO, il rapporto si chiude; E PRO SOLVENDO, il rapporto va avanti). La disciplina del codice impone alla parte di garantire la validità del vincolo contrattuale. Se la parte che acquista il contratto vuole essere tranquilla e avere garanzia di solvibilità, dovrà espressamente pattuirla con il cedente. Il cedente garantisce l’adempimento del ceduto al pari di un fideiussore.

La cessione a titolo particolare: il soggetto rivestirà a tutti gli effetti la qualifica del cedente e avrà a disposizione tutte le eccezioni. Può esserci il caso in cui chi, al momento della conclusione del contratto, sia incorso in errore, ritenga il contratto annullabile (e ne richieda l’annullabilità)…

Si tengano distinti il DOLO del terzo e la VIOLENZA esercitata dal terzo. Il dolo determina l’annullamento solo se è noto dal contraente che ne ha tratto vantaggio: l’onere di provare è in capo a chi chiede l’annullamento (a chi subisce l’inganno), ma se non si raggiunge la prova, non si ottiene l’annullamento del contratto. La violenza perpetrata dal terzo, vissuta dal legislatore come un disvalore sociale molto forte, è SEMPRE causa di annullamento.

16^ LEZIONE DI FILOSOFIA DEL DIRITTO.

RIASSUNTO ULTRA VELOCE DELLA CONFERENZA DI IERI

I argomento: l’errata interpretazione della filosofia sociale, della scienza e delle politiche moderne come nuove religioni.

II argomento: contraddittorietà del concetto di religione secolare.

-        I falsi parallelismi tra i contesti differenti evidenziati nel libro.

-        Equivocità della religione senza dio.

-        Rapporto secolare e laicità sacralizzata.

Moderno: non vuol dire solo ciò che è attuale o nuovo, ma anche qualcosa che sia nato e sviluppato dal XVI e dal XVII secolo in poi. Il pensiero giuridico moderno è il pensiero giuridico di un certo modo di intendere il diritto e la politica. Prima dell’età moderna è sbagliato pensare allo stato inteso come oggi lo concepiamo.

RAPPORTO TRA DIRITTO E NORMA

Il rapporto tra diritto e norma è molto importante ed è stato identificato con il problema sollevato da Kelsen. Le regole giuridiche elaborate dai prudentes romani diventano fecondo terreno di studio dei giuristi dell’età di mezzo. Queste regole diventano dei principi, delle massime importantissime che tuttora sopravvivono. Queste regole sono dette regole IURIS che si trasferiscono nel diritto civile e penale. Queste regole sono BROCARDI. I brocardi sono molto importanti per capire una certa idea di regole e di norma. Il significato generale di una certa idea di regola ed una certa idea di norma viene definito come: “Regola generale di diritto che in alcune fonti appare come una massima giuridica espressa con precisa concisione, in altre invece contraddittoria e discutibile”.

I brocardi esprimono spesso dei principi che tuttora sono molto attuali. Ma da cosa deriva il termine brocardo?

La sua etimologia è polivoca:

-        BURCARDO DI WORMS, vescovo di Worms, nel periodo tra Alto e Basso medioevo ha raccolto una serie di detti latini derivanti dai giuristi medievali, sintesi dei principi fondamentali del diritto civile. Come grande personalità autorevole ha formato la parola “brocardo”. Altri dicono che la etimologia più corretta e propria sia…

-        PRO ET CONTRA, attraverso PROCARDA, contrapposizioni latine, opposizione tra tesi ed antitesi.

-        BROCCHUS, dente prominente del cavallo, segno di aggressività. Nella parola brocardo indica il carattere giuridico della parola stessa.

-        BROCC-, variegato, indistinto, screziato. In questa radice vi è la base per ricondurre la parola brocardo alla parola “barocco”: è una parola che in italiano deriva dallo spagnolo (BARUECO, pronuncia), che indica una perla irregolare, non perfettamente sferica. Brocardo non indica soltanto un regola di diritto espressa in una massima concisa, ma anche una massima discutibile, imperfetta.

-        PROCHARAGMA, previa delineatio. È una descrizione preliminare, considerazione preliminare, introduzione, prime parole di un ragionamento, luoghi iniziali dell’argomentazione: uso il brocardo per dare una introduzione al mio responso di giustizia.

-        PROTAI ARCHAI, prima principia. Sono i principi primi, il brocardo indica un principio fondamentale.  

I brocardi, comunque, sono diffusamente presenti nel diritto e nel linguaggio.

I brocardi derivarono dalle GLOSSE al CORPUS IURIS CIVILIS, contrassegni apposti in corrispondenza dei luoghi notevoli ritenuti ancor sempre spendibili ai fini dell’argomentazione giuridica. Nel medioevo c’erano addirittura delle scuole di glosse che servivano ai giuristi per la risoluzione del caso concreto.

MA QUALI ERANO LE FONTI FONDAMENTALI?

Nella formulazione tramandataci, i brocardi venivano poi riplasmati dalla pratica giudiziaria e dalla stessa VOX POPULI. In modo del tutto indipendente rispetto al diritto positivo-legale.

Fonti:

-        Glossatori;

-        Pratica giudiziaria;

-        Vox populi.

 Ma qual è il senso dei brocardi?

Portano alla luce i contrasti normativi, in forma di ANTINOMIA, i contrasti normativi che i testi di legge accolti nel diritto comune pur sempre racchiudevano. I brocardi scompaginavano la pseudo-certezza derivante dal fatto del vigore di tali testi di legge, di cui essi appunto mostravano i limiti. Questi costringevano ad argomentare, alla ricerca del principio del diritto che potesse comporre, nel caso concreto, il contrasto normativo. Il brocardo costringe ad interpretare il testo e a discuterlo. Il senso dei brocardi è un senso critico.

ESEMPI:

1. CUIUS COMMODA, EIUS ET INCOMMODA (chi ha vantaggi deve avere anche gli svantaggi)

Riferimenti normativi:

art. 2049 cc (responsabilità dei padroni e committenti) – il dipendente che commette un fatto illecito è responsabile del danno, ma lo è anche il datore di lavoro. Il datore di lavoro può sfruttare le prestazioni del proprio dipendente ma deve anche assumersi le sue responsabilità.

art. 2052 cc (danno cagionato da animali)

art. 2053 cc (rovina di edificio)

Ma quale può essere il problema più grosso? Dimostrare che il fatto è avvenuto senza dolo o colpa grave.

2. QUI IURE SUO UTITUR NEMINEM LAEDIT (chi usa il suo diritto non può ledere nessuno)

art. 51 cp (esercizio di un diritto)

art. 21 cost. (libertà di pensiero, diritto di cronaca etc.)

IUS CORRIGENDI, nei limiti dell’articolo 571 cp (abuso dei mezzi di correzione o di disciplina).

3. IN CLARIS NON FIT INTERPRETATIO (l’interpretazione non sussiste se le parole della legge sono chiare)

art. 12 preleggi (interpretazione della legge)

art. 1362 cc (intenzione dei contraenti)

4. VIGILANTIBUS NON DORMIENTIBUS IURA SUCCURRUNT (ai vigilanti non dormienti il diritto va in loro soccorso)

Gli stessi brocardi spesso sono costruiti come figure retoriche: la metafora…

I brocardi nella formazione del giurista contemporaneo

-        I brocardi consentono di accrescere la natura del caso controverso;

-        I brocardi consentono un percorso di studio interdisciplinare;

-        I brocardi consentono l’elaborazione del ragionamento giuridico.

I brocardi nei procedimenti argomentativi del giurista contemporaneo

“La mia pratica abituale è di far sì che il cliente stesso mi illustri il suo caso, da solo a solo, perché possa esprimersi più liberamente, e poi di prendere le parti del suo avversario, per costringerlo a difendere la sua causa e ad esporre interamente il suo punto di vista sulla questione”. Marco Tullio Cicerone, De Oratore, II, 24, 102-103

“Poi una volta che il cliente se ne è andato, da solo interpreto con la massima imparzialità tre ruoli: il mio, quello della parte avversa e quello del giudice. Decido di sviluppare quell’argomento che è tale da arrecare più utilità che danno; scarto ed elimino completamente quello in cui trovo più svantaggio che profitto”.

“Così scindo in due momenti diversi la riflessione sul discorso da fare e l’esecuzione del discorso stesso, laddove invece i più, confidando nella propria intelligenza, fanno queste due cose insieme”.

PIETER BRUEGHEL IL GIOVANE, L’avvocato del villaggio, 1621

L’avvocato sta emanando ad un cliente il proprio parere e dietro a costui ci sono tanti contadini con il pagamento (un tacchino, dei beni alimentari di vario genere…). La cosa veramente interessante di questo dipinto è che l’avvocato sta emanando il parere con un PROFLUVIO di carte sul tavolo. Questa rappresentazione indica come l’avvocato riesca a trovare in un apparente disordine ciò che serve per la risoluzione del caso. Questo tema indica un altro aspetto dei brocardi: il tema della memoria. Ricordarsi a memoria i PROTAI ARCAI è importantissimo per il giurista, in quanto questo è importante nell’elaborazione del giudizio pratico.