29^ LEZIONE DI DIRITTO PUBBLICO.

In questa lezione parleremo approfonditamente di procedimento amministrativo.

Legge 241 del 1990 -- > legge che disciplina il procedimento amministrativo.

PROCEDIMENTO: sequenza di atti preordinati con atto finale (che nel caso dell’amministrativo si chiama PROVVEDIMENTO).

Il testo a proposito del provvedimento dice: “è un atto con caratteristiche particolari”.

-        Autoritarietà;

-        Tipicità;

-        Esecutività / esecutorietà;

-        Unilateralità.

Dietro questo c’è un principio: di legalità. Cos’è il principio di legalità? Il principio di legalità è il principio in base al quale la pubblica amministrazione deve agire in senso legale.

La unilateralità è la capacità del provvedimento amministrativo di incidere sulla sfera giuridica del destinatario, senza previo assenso volontario del destinatario.

Quando qualcosa non è unilaterale? È un contratto, incontro di diverse volontà che produce un effetto: modifica, costituisce od estingue determinate situazioni giuridiche. Cosa succede se due volontà non si incontrano? Non si produce il contratto.

Esempio di unilateralità: ESPROPRIAZIONE. Effetto? Passaggio traslativo della proprietà tra privato e pubblico. Produce, dunque, effetti senza consenso volontario del destinatario.

AUTORITARIETA’: si ha una PA che agisce d’imperio. Seleziona gli interessi, individuando la prevalenza dell’interesse pubblico su quello privato, agendo d’imperio. Se si ha un rapporto paritario, si ha un contratto; altrimenti, si ha un potere d’imperio unilaterale.

ESECUTIVITA’ – ESECUTORIETA’: 1) la PA impera l’esecuzione di un determinato ordine; 2) la PA porta ad esecuzione direttamente lei stessa l’ordine (indipendentemente dall’ordine del giudice: il costo dell’esecuzione viene imputato al proprietario).

TIPICITA’: esprime il principio di legalità. Il provvedimento amministrativo non può essere adottato a fantasia della PA: deve restare nei binari della legge (art. 1322 CC).

In Italia, quindi, il diritto amministrativo tutela il potere amministrativo. L’immagine è che una PA agisce in modo autoritario e unilateralmente.

LA LEGGE 241 del 1990: il legislatore Nigro dice che si è fissata l’attenzione sul provvedimento: è necessario portare l’attenzione sul procedimento (PROCEDIMENTALIZZAZIONE degli interessi). Quali sono i capisaldi della legge?

1. Ci deve essere uno spazio per il destinatario nella parte procedimentale (perché la parte del provvedimento è incentrata sulla figura della PA).

Ci vuole la TRASPARENZA e PARTECIPAZIONE (io voglio essere posto nelle condizioni di dire la mia) -- > si cerca di avvicinare la PA ai cittadini. Formalmente si continua ad esercitare il potere di autorità, ma questo esercizio viene dopo che è stata data la possibilità al cittadino di dire la sua. Qual è la RATIO di alcuni istituti della 241?

a)     OBBLIGO di comunicazione dell’avviamento del procedimento sanzionatorio;

b)     PRESENZA costante di un responsabile del procedimento (ogni procedimento amministrativo deve aver indicato un responsabile);

c)     SI DEVE dare la possibilità al destinatario del procedimento di difendersi e dire la sua (GARANZIA DI PARTECIPAZIONE);

d)     OBBLIGO di motivazione.

Il diritto inglese, non essendo autoritativo, ma di amministrazione negoziata, non può essere paragonato al diritto italiano.

1)     Vantaggio sistema inglese: rapporto paritario con il privato.

2)     Svantaggio sistema inglese: le opere pubbliche non si possono fare.

1)     Vantaggio del sistema italiano: realizzazione opere pubbliche.

2)     Svantaggio del sistema italiano: non c’è accelerazione nei tempi, in quanto il privato fa milioni di ricorsi, scatenando un contenzioso.

Quali sono i RIMEDI? Immaginiamo di avere un provvedimento amministrativo VIZIATO. I vizi del procedimento amministrativo sono essenzialmente di due tipi:

-        Vizi che comportano la NULLITA’;

-        Vizi che comportano la ANNULLABILITA’.

Ovviamente è più grave la NULLITA’: atto viziato che non produce da subito effetti. Un atto annullabile, invece, è un atto suscettibile di nullità.

Una legge è annullabile, mai nulla. Ma quando un provvedimento è nullo?

a)     Quando mancano gli elementi essenziali:

a.     Oggetto definito: un provvedimento manca di oggetto, si dice che ha oggetto indeterminato od indeterminabile (e.g. bonifica di un sito. Non si indica il sito -- > il provvedimento è nullo). È anche possibile che l’oggetto ci fosse prima e dopo non ci sia.

b.     Contenuto: è l’elemento materiale dell’oggetto (si rischia di sovrapporlo all’oggetto). Voglio, ad esempio, bonificare l’azienda di via Tal dei Tali dall’amianto, ma tale azienda non ha amianto: posso dire che è un provvedimento MUNITO di oggetto, ma privo di contenuto;

c.     Volontà: il difetto della volontà è la cosiddetta VIS ABSOLUTA, si determina la nullità (costringimento fisico totale, costringimento per adottare il provvedimento). Diversamente dalla VIS ABSOLUTA v’è la VIS RELATIVA, che invece comporta la annullabilità del provvedimento;

d.     Forma essenziale (se è prevista forma scritta, altre forme comportano la nullità).

b)     Nell’ipotesi di difetto assoluto di attribuzione. Se il provvedimento di sgombero da prendere nell’ambito del comune di Treviso, viene preso dal sindaco di Oderzo, il provvedimento risulta nullo. L’incompetenza:

a.     RELATIVA, illegittimità che comporta la ANNULLABILITA’.

b.     ASSOLUTA, soggetto integralmente carente dell’autorità, NULLITA’ ASSOLUTA. Esempio classico e storico: l’ausiliario del traffico inizialmente non poteva fare multe -- > multe erano nulle.

c)     Violazione ed elusione del giudicato. Giudicato = sentenza definitiva (passata in giudicato). Non è più impugnabile: o impugnata in tutti i gradi o è decorso il tempo per impugnarla. Un provvedimento non può operare in contraddizione di una sentenza passata in giudicato (ovvero definitiva). Se la PA vuole espropriare un privato della sua casa e la sentenza definitiva dà ragione al privato che ritiene illegittima l’espropriazione, la PA non può violare tale sentenza, oppure la può eludere, per esempio, con uno sfratto (si ottiene lo stesso risultato).

Il provvedimento amministrativo può anche essere annullabile (viziato ma non nullo):

a)     Incompetenza relativa: amministrazione che ha competenza in certa materia ma lo affida all’ufficio incompetente (esempio generale: se l’esame di diritto pubblico lo si fa con un professore della stessa università, ma non competente in quella materia, il voto è suscettibile di annullabilità);

b)     Violazione di legge

c)     Eccesso di potere: eccesso di discrezionalità, vizio della funzione (e non del soggetto né dell’oggetto) e ricorre tutte le volte in cui si faccia uso cattivo di discrezionalità amministrativa. Ma cos’è la discrezionalità amministrativa? La discrezionalità si oppone alla vincolatività. Se la legge assegna alla PA un margine di scelta, allora si ha discrezionalità. Al contrario, si dice che si ha vincolatività.

a.     Esempio: vincolata -- > limitazione dell’attività dell’amministrazione (provvedimento sanzionatorio che non consente all’amministrazione alcun margine: stringe le maglie, impedisce una valutazione discrezionale, ovvero non consente la verifica di conformità o meno di un comportamento).

b.     Esempio: discrezionalità -- > ricorre tutte le volte che la legge prevede una pluralità di scelte. Problema della viabilità affrontabile in varie maniere: tram, potenziamento autobus…problema dell’inquinamento: targhe alterne, divieto di circolazione per euro 0, 1 e 2…

                                               i.     Amministrativa;

                                             ii.     Tecnica.