Pensiero
di Kelsen
TEORIA
GENERALE DEL DIRITTO DI HANS KELSEN: opera tra gli anni 30 e 70 del 900 e
influisce sulla teoria del diritto che tuttora si studia in Europa. Si è già
dimostrato che il diritto costituzionale è derivato dal tributario. Kelsen
diventa studioso del diritto nel corso di sviluppo della sua opera. Era nato a
Praga e lavora a Vienna. La sua presenza è fondamentale: a Vienna Kelsen opera
in un’epoca in cui ci sono scienziati molto famosi, logici, matematici (Goëdel,
amato da Einstein). Il suo pensiero fu giuridico ma anche politico: la teoria
generale del diritto e si basa sulla teoria generale della norma. La sua teoria
può essere presentata come nomostatica: teoria generale della norma positiva
(giuspositivismo). La nomostatica viene ad essere facilmente illustrata quando
si presuppone di esaminare l’opera di Kelsen in base a due risposte a due
domande:
-
Quando una norma è giuridica?
-
Quando una norma giuridica è positiva?
1. La
norma è giuridica quando
o è
pura, priva di elementi estranei al suo oggetto e, quindi, consente di
elaborare una teoria “pura” del diritto. Teoria pura del diritto significa
depurata di altri elementi che non siano appartenenti al diritto. Quali sono
tali elementi estranei? Esistono norme, regole, comportamenti che non sono
giuridiche?
o Una
norma è giuridica quando contiene una prescrizione e una sanzione (la norma
deve essere COATTIVA). Se si viola il comando si applica la sanzione: la teoria
pura del diritto si configura quando la norma non è mescolata a norma etica, in
quanto contiene una sanzione coattiva. Si possono considerare sinonimi questi
termini.
o V’è
una terza risposta secondo Kelsen: la norma è giuridica in quanto riguarda
l’ambito del dover essere, non dell’essere. Deve riguardare il campo della
prescrizione, l’ambito del dovere. Kelsen dice che la norma è giuridica in quanto
la norma stessa è prescrittiva, non DESCRIVE. Kelsen vorrebbe richiamare, con
questa distinzione, la prospettiva relativa alla legge di Hume: costui avrebbe
detto che il campo del dovere essere deve essere separato dal campo
dell’essere, in quanto non è possibile dedurre prescrizioni da descrizioni.
Questa tesi indimostrata di tale separazione è stata la radice di molti
sviluppi dell’epoca moderna e contemporanea. Questa separazione provoca una
separazione tra l’astrazione e la realtà.
o La
quarta risposta è: la norma giuridica è regolata dal principio di imputazione,
così come la natura è regolata dal principio di causalità. L’imputazione è il
collegamento logico tra prescrizione e sanzione: alla violazione della
prescrizione consegue l’applicazione della sanzione. Questo collegamento tra
prescrizione e sanzione avviene nel separato campo dell’essere: causa -- >
effetto. Nel diritto si può dedurre la sanzione dalla violazione della
prescrizione. Questo rapporto è espresso da un principio che si trova nel
ragionamento geometrico ottocentesco: “se…allora…” (se Tizio commette furto,
allora sarà punito con…). Il metodo che utilizza Kelsen, quindi, un sistema
scientifico, analitico, scomponente.
2. Quando
una norma è positiva? Che cos’è una norma positiva?
o Diritto
positivo, posto, IMPOSTO da un’autorità politica, scritto, stabilito in certe
forme. La norma giuridica è una norma positiva quando si è presentata in un
modo particolarmente stabilito. Ciò che conta è la forma.
o La
norma è positiva quando è stata prodotta secondo una regola del tutto
determinata.
o La
positività della norma è data dal metodo, dalla procedura: la norma è positiva
se posta con procedura specifica. Questo è il metodo analitico.
La norma
giuridica positiva deve essere coerente con la legge fondamentale dello stato
preso in esame. La legge è qualcosa di esteriormente visibile, scritto. È una
teoria NOMOSTATICA, che definisce la norma nella sua staticità.
Kelsen poi
si chiede come mai le norme abbiano dei rapporti fra loro: in che modo una
norma può costituire un ordinamento?
LA
NOMODINAMICA COME TEORIA GENERALE DELL’ORDINAMENTO GIURIDICO
È un
tessuto di regole collegate tra loro: Kelsen dice che il diritto come
ordinamento giuridico è un sistema di norme giuridiche, un insieme disciplinato
di norme giuridiche. Kelsen si pone due domande: ma allora se il diritto è
ordinamento come insieme di norme, quando una norma giuridica appartiene ad un
ordinamento? Kelsen risponde con una serie di affermazioni:
1. Una
norma appartiene ad un ordinamento quando è coerente con
la norma fondamentale (GRUNDNORM). Se non è coerente, non fa parte
dell’ordinamento. Kelsen pensa a questo perché pensa ad una struttura
dell’ordinamento per evitare norme ingiustificabili dal punto di vista formale.
2. L’ordinamento
giuridico, pertanto, è una costruzione a gradini, una scalinata. È una
piramide. È una struttura gerarchica al vertice della quale c’è la norma
fondamentale, a cui tutte le norme devono essere conformi (STUFENBAU).
MA COS’E’
UNA NORMA FONDAMENTALE?
1- La
norma fondamentale è un atto di volontà: v’è un soggetto che produce una norma
fondamentale. La norma fondamentale come atto di volontà una posizione della
fattispecie fondamentale di produzione del diritto, un punto di partenza. Ha un
carattere dinamico formale, dalla norma fondamentale non si possono dedurre le
singole norme, ma devono essere prodotte (atto di volontà). L’atto di volontà,
nel caso della costituzione, è la volontà del potere costituente. È il prodotto
che “viene fuori” dall’assemblea costituente. La norma fondamentale è l’atto di
volontà del potere costituente. Questa è la definizione data di atto di
volontà: nei testi si trova questa “volontà”, intesa come volontà di una
persona fisica trasferita ad una persona giuridica. La volontà del potere
costituente è l’incontro dei consensi che si scambiano i costituenti. La norma
appartiene ad un ordinamento quando appartiene al potere costituente.
2- La
norma è una ipotesi logica: è una premessa che io rendo apodittica, cioè non la
dimostro. L’ipotesi è un presupposto, fondamento ipotetico. La norma
fondamentale attribuisce all’atto primo del legislatore il significato del
dover essere, per il quale la condizione è legata alla conseguenza del diritto.
3- È
un presupposto trascendentale, noi supponiamo che ci sia la norma fondamentale.
È trascendentale: è la parola che usa Kant per dire quali sono i presupposti
fondamentali della conoscenza umana, che noi dobbiamo per forza postulare.
4- La
norma fondamentale è una finzione, una FINCTIO (creazione). È una norma
semplicemente pensata, fittizia, presupposta con la mente, un senso di atto di
volontà fittizio, non reale (sembra opposto al primo). Lo scopo concettuale è
rendere valido e legittimo tutto l’ordinamento giuridico (frutto di
elaborazione creativa della conoscenza umana). Le norme giuridiche sono
oggettivamente vere nel momento in cui siano coerenti a questa finzione.
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