martedì 5 maggio 2015

18^ LEZIONE DI FILOSOFIA DEL DIRITTO.

Barocco e post moderno presentano una serie di analogie e sotto il profilo teoretico l’epoca barocca così come la post moderna si mostrano in una sorta di contraddittoria duplicità: natura razionalista + natura metafisica. Questa base è necessaria in quanto ci serve l’epoca nella quale viviamo: nel barocco nel 600 vi è una reazione alla scienza dell’epoca moderna. Entrambe segnano la crisi intesa come separazione, contraddizione e ambiguità di significato: il vocabolo allude alla separazione ma anche ad un’idea di unione. Questa ambiguità indica che entrambe le epoche sono epoche della scienza, della matematica, ma anche della fantasia, dell’immaginazione, dell’immagine. Barocco identifica una visione FILOSOFICA.
Il termine barocco arriva dallo spagnolo “barueco”, il quale indica una perla screziata, non perfettamente rotonda. È un ragionamento sbagliato in quanto è un ragionamento lontano dalla logica tradizionale, dal sillogismo deduttivo (sillogismo = ragionamento). La parola sillogismo indica, solitamente, il ragionamento corretto. L’opposto, il ragionamento non corretto, è considerato come ragionamento barocco, non ben formato. Mostra una sorta di tensione tra matematismo razionalistico e disordine, immaginazione, finzione e realtà. Tra questa idea di normalità vi è una evidente irregolarità che si manifesta in diverse forme di cultura. Questa sorta di valorizzazione della regolarità irregolare è ritrovabile anche oggi, nell’era odierna. Questa epoca, l’epoca barocca, può anche quindi essere una chiave di lettura per l’era odierna. Vi sono delle espressioni di questa contraddizione nella filosofia:
-        Nell’arte, architettura, pittura e scultura, il barocco si mostra in diverse modalità espressive: si differenzia dal rinascimento in quanto gli artisti non seguono più i canoni rinascimentali, niente più rigore prospettico, esemplificato il tutto in Caravaggio (“Giuditta e Oloferne”). Nell’epoca contemporanea si parla di “frammentazione della realtà” (cubismo…).
-        Nella letteratura: canone tradizionale vs. finzione nella realtà e viceversa (sogno e vita, William Shakespeare).
-        Nella musica: musica che viene definita barocca in quanto da spartiacque tra la moderna e la antica (Bach). L’uomo barocco realizza la sua funzione sociale anche attraverso la finzione e questa finzione non è un modo per simulare ciò che è veramente autentico, in quanto l’uomo barocco è retorico: trova una valorizzazione enorme nell’epoca moderna (Fumarolì ha definito questa epoca come l’epoca della retorica).
Questo ci dà due concetti: idea di ORDINE e di SOVRANITA’. Perché l’idea di ordine e di sovranità sono essenziali? L’idea di ordine è l’espressione dell’ordine in epoca moderna; la sovranità è la manifestazione della costituzione fondamentale.
ORDINE
Viene dai pensatori del diritto e della politica tra il 5-600 (scuola del diritto naturale, Thomas Hobbes fra i primi). Quando si parla di ordine pensiamo a qualcosa di mediato dalla scienza: la scienza ASSUME questa idea di ordine, ORDO, implica un criterio in virtù del quale ogni elemento nell’insieme occupa un posto specifico (spazio – tempo determinati). Ognuno ha una situazione autonoma e autosufficiente. Ciascuno di questi elementi può sussistere indipendentemente dagli altri. Questa concezione che si sviluppa nel 500 con diversi autori e che prende piede nel 600 costituisce un modello fondato sulla presunzione che questo ordine sia stabilito per assicurare il conseguimento di questi scopi fondamentali: il fine è la certezza, la sicurezza (sinonimi di ordine). La certezza può essere intesa in due modi:
-        Accezione soggettiva e psicologica: sicurezza psicologica che non vi siano conflitti, con sistema normativo coercitivo che possa prevenire i conflitti;
-        Accezione oggettiva: costante presenza di quest’ordine, norme forti, superiori, emanate da una autorità superiore, più forte di tutte le altre volontà (Stato).
Così fondato (l’ordine) sulla certezza, l’ordine assume la qualificazione di “PUBBLICO”. Il diritto costituzionale, il diritto pubblico, amministrativo…sono subordinati al potere dello stato, in quanto custode dell’ordine. Questa denominazione di stato è idea tipicamente moderna. Non esiste denominazione di stato se non nell’epoca moderna. Di solito si richiede la certezza nel diritto. Questo periodo porta anche forte tensioni e contraddizioni, però.
THOMAS HOBBES
Kelsen ha studiato Hobbes per dire qualcosa della legge e dello stato per dire qualcosa di analogo a ciò che aveva detto Hobbes. Come mai una certa idea di ordine deriva da Hobbes?
La teoria fondamentale di Hobbes, come di tutti i giusnaturalisti, è l’idea del contratto sociale, il quale si suppone che sia l’accordo che lega e unisce i singoli cittadini di uno stato in base al quale i cittadini si accordano di trasferire i diritti individuali allo stato per giustificarne l’opera (come patto di unione, tra consociati; patto di soggezione, allo stato che assume la sovranità delegata dai singoli). Questa delega serve per costituire e giustificare lo stato: lo stato è il passaggio dallo stato di natura in cui si trova naturalmente l’individuo allo stato sociale. L’individuo passa dalla condizione improduttiva alla condizione politica grazie al contratto sociale (v’è passaggio tra stato di natura a stato socio-politico).
Questa teoria molto diffusa è la teoria basata sul concetto di status che passa ad identificare la qualificazione dell’autorità politica, partendo con l’identificare la soggettività degli individui. Il contratto sociale, teoria piuttosto utilizzata ma tendente alla finzione, costituisce la base del nostro sistema democratico. L’idea di stato di Hobbes è uno stato assoluto, in quanto è AB-SOLUTUS, sciolto da vincoli e da limiti (è lo stato che decide quale sia l’ordine). Questo stato di natura è basato su un istinto di natura, che è la SOPRAVVIVENZA. Si auto-conserva e si trova in uno stato di guerra permanente, BELLUM OMNIUM CONTRA OMNES. Lo stato socio politico serve per eliminare la violenza, serve per delegare il terzo (lo stato) per svolgere delle funzioni coercitive. Questa struttura politica la conserviamo autentica in quanto in questa costruzione teorica le libertà individuali sono sempre soggette al potere dello stato (diritto alla vita soccombe di fronte alla condanna a morte: Hobbes dice che chi fugga dalla pena di morte fa bene perché vuole auto-conservarsi).
La parola stato indica l’idea di sicurezza, di potere collettivo che si esercita in un certo modo.
SOVRANITA’
L’idea dello stato si fonda su: popolo, un territorio, la sovranità (potere di esercitare le funzioni ad esso attribuite, insieme di poteri da applicare su un territorio, non avendo nessuno al di sopra). L’idea della sovranità l’idea del potere politico che è caratterizzata da senso di unità, da indipendenza e supremazia. Questo si struttura e si articola in molteplici manifestazioni: il potere assoluto dello stato li unifica in un unico soggetto, detentore di ordine e certezza qualificato come diritto pubblico. Si faccia attenzione che l’ipotesi contrattualistica viene ad essere fondamentale per uno stato pubblicistico. Ma come si manifesta l’idea dello stato in epoca contemporanea? L’idea di stato e sovranità sono al capolinea: la sovranità è mascherata.
-        Crisi della sovranità nel diritto internazionale: il problema dei conflitti interni od esterni ad uno stato riguarda spesso anche il diritto internazionale. Da alcuni anni tale metamorfosi è studiata da questo punto di vista. Le controversie internazionali derivanti dallo scoppio delle guerre costituiscono uno degli elementi fondamentali della sovranità stessa. Questo provoca e impone la presenza umanitaria, per giustificare gli interventi anche di tipo militare che limitino la libertà dello stato stesso.
-        Teoria della separazione dei poteri: anche questa è una finzione teorica, intesa come creazione teorica. La teoria della separazione dei poteri porta a dire che lo stato sarebbe anche articolato in almeno tre poteri:
o   Esecutivo;
o   Legislativo;
o   Giudiziario.
Montesquieu fu il primo a parlarne? Non proprio, il primo vero a parlarne fu John Locke (aggiungeva anche il potere FEDERATIVO). Ma perché si elaborò tale teoria? Innanzitutto per evitare che questo andasse a favore di un unico personaggio e per indebolire la autorità dello stato.

Nel diritto costituzionale italiano la magistratura è un potere pubblico dello stato: esistono giudici che fungono da arbitri ma che non fanno necessariamente parte dello stato.

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