LEZIONE AGGIUNTIVA DI DIRITTO PRIVATO.

N.B. Queste sono lezioni che esulano dal corso normalmente tenuto dal professore di privato, ma che costituiscono comunque programma di esame. 

Cos’è il diritto? È il complesso di norme che regolano la convivenza di individui che hanno interessi contrapposti fra loro. Le norme stabiliscono quali devono prevalere. Il diritto stabilisce la prevalenza di un diritto rispetto ad un altro. Poiché un diritto possa esistere ci deve essere: un gruppo sociale, individui con interessi contrastanti, regole che stabiliscono dei comportamenti e regole che stabiliscono le sanzioni in caso di inosservanza di tali comportamenti. Un ordinamento ha rilevanza giuridica se:

-        Norme per risolvere conflitto di interessi;

-        Violazione di norma con sanzione.

La sanzione è una conseguenza negativa in capo al soggetto che ha infranto la regola. Nei doveri morali / etici non v’è la correlazione di una sanzione.

DIRITTO POSITIVO: è quel diritto posto dallo stato con le sue leggi (per alcuni è proprio il diritto statuale): norme di altri ordinamenti o della legislazione di quello stato che entrano a far parte della legislazione vigente in quel paese in un certo momento.

DIRITTO NATURALE: è un insieme di regole ideali, di tutto ciò che nel sentire comune si ritiene essere una norma di diritto (ad es.: principio di libertà individuale di ogni individuo). Tanto più il diritto positivo si avvicina a quello naturale, tanto più avremo una società in cui le regole naturali sono codificate dal legislatore in regole scritte.

È importantissimo riconoscere che lo stesso esercizio del potere è sottoposto a delle regole: chi regola il potere non è mero arbitrio, ma ha il dovere di rispettare alcune regole (STATO DI DIRITTO). Non è, quindi, tanto l’organo che decide ad essere supremo, ma è sempre tale la legge. Anche lo stato di diritto è una conquista degli ultimi secoli (non stiamo parlando di monarchia, laddove non c’era controllo del diritto né tanto meno si sapeva dove fossero i limiti del potere monarchico).

DIRITTO IN SENSO OGGETTIVO/SOGGETTIVO: il diritto privato si occupa principalmente del diritto in senso soggettivo. Oggettivo: complesso di norme che regolano la vita della comunità (è poi diritto comune, speciale, eccezionale, transitorio, privato, pubblico…). È la fotografia del complesso di norme che in questo momento sono in vigore. Soggettivo: situazione giuridica in cui si trova un determinato soggetto. Si intende soprattutto ciò che l’individuo può fare per soddisfare il suo interesse, anche correlativamente inteso, cioè ciò che deve fare per soddisfare un suo diritto rispetto ad altri.

LE FONTI

Al primissimo posto vi è la costituzione, le leggi costituzionali e le leggi di revisione costituzionale. Sono sullo stesso livello perché è la stessa Costituzione a prevedere di essere modificata da fonti di pari grado.

Al secondo posto vi sono gli atti della CE. Sono appena sotto, non a fianco: si dice che se il legislatore non avesse concesso la limitazione di sovranità, non vi sarebbe nemmeno la possibilità di entrata per queste norme nel nostro ordinamento.

Al terzo posto abbiamo le leggi ordinarie e accanto vi sono gli atti aventi forza di legge (decreti legge e decreti legislativi). Le leggi ordinarie sono molto difficili da conoscere tutte: ogni tanto vi sono delle opere di coesione, dette codici. Vi sono anche i Testi Unici che cercano di ordinare tutte le leggi. La legge regionale è posta sullo stesso piano di quella statale, ma pur avendo efficacia solo per un determinato ambito dello Stato, non per questo è meno cogente di quella statale.

Al quarto posto troviamo i regolamenti amministrativi: sono spesso decreti della PA o del governo che hanno la funzione di dare efficacia pragmatica od attuativa alle norme del Parlamento.

Al quinto posto troviamo usi e consuetudini: sono comportamenti ripetuti nel tempo, con la convinzione che si tratti di comportamenti dovuti, che la legge impone. L’ambito sociale in cui si manifesta questo fenomeno può essere più o meno vasto (si parla spesso di usi commerciali o agricoli). Affinché si possa configurare un uso od una consuetudine: il comportamento ripetuto nel tempo e la convinzione che questo comportamento sia giuridicamente dovuto (OPINIO IURIS ATQUE NECESSITATIS). Gli usi o le consuetudini sono giuridicamente rilevanti se richiamati da leggi in vigore (USI SECUNDUM LEGEM); sono considerati tali se vanno a colmare dei vuoti legislativi (USI PRAETER LEGEM). Non sono mai considerati tali se risultano CONTRA LEGEM. La prova dell’esistenza di un uso può essere data con ogni mezzo possibile, ed in particolare con l’uso la faccenda diventa molto complicata perché non vi è fonte scritta alla base, contrariamente a ciò che abbiamo citato sopra.

Presunzioni relative (JURIS TANTUM): il legislatore consente di dare prova contraria.

Presunzioni assolute (JURI ET DEJURE): non è possibile definire prova contraria.

Equità: è la giustizia del caso concreto. È importantissimo ricordare che l’equità è valida se espressamente richiamata da una norma di legge.

ISTITUTO GIURIDICO: complesso di regole giuridiche che regolano un determinato argomento. Il contratto, per esempio, è un istituto giuridico.

DISPOSIZIONE LEGISLATIVA: serie di proposizioni che contiene la norma. Questa frase che contiene la norma non necessariamente è scritta e soprattutto la regola è frutto di una interpretazione.

Tutte le norme possono essere classificate in tre categorie: suppletive, dispositive ed imperative.

IMPERATIVA: sono norme non derogabili dalle parti. Nel nostro ordinamento il legislatore dà una grande libertà di movimento alle parti (principio sommo: autonomia delle parti). Le parti, quindi, sono libere di regolare il proprio assetto di interessi come meglio credono. L’eccezione sono le norme imperative: il legislatore dice di regolare i loro interessi così come vogliono, MA affermando che ci sono degli aspetti che non possono essere liberamente regolati. Vi sono delle norme, quindi, che anche se le parti volessero modificare d’accordo, non possono avere contenuto diverso da quello stabilito dal legislatore. Costui lo fa spesso per tutelare un parte più debole o per difendere una parte dell’ordinamento (ad es.: divieto di patto commissorio, art. 2744: la ratio è quella di evitare che il debitore, che dunque è debole, si spogli di tutti i suoi beni a tutto vantaggio del suo creditore, con un disvalore eventuale della operazione commerciale in sé). La sanzione, ex articolo 1418, per la violazione di una norma imperativa, consiste nella nullità dell’accordo. Laddove si dice “salvo che la legge disponga diversamente”, si intende una particolare condizione di nullità.

DISPOSITIVE: sono le norme regolabili dall’autonomia contrattuale delle parti.

SUPPLETIVE: quelle che la legge prevede come regola nel caso in cui le parti non abbiano disposto (ad es.: nelle successioni mortis causa posso disporre un testamento: nel caso io non abbia disposto per la distribuzione dei miei beni, intervengono le norme sulla successione legittima).

FATTISPECIE

Il fatto da cui scaturisce l'effetto giuridico; è il fatto presupposto affinché l’effetto giuridico si verifichi. In astratto la fattispecie è prevista dalla norma: possono essere complesse o semplici (più o un sol fatto richiesto per produrre effetto giuridico). Le fattispecie vengono distinte in: costitutive, estintive e traslative.

Sono caratteristiche basate sugli effetti e sono importanti per i contratti, che possono essere:

1. Ad efficacia reale: sono contratti in grado di traslare la proprietà o di costituire nuovi diritti;
2. Ad effetti obbligatori: sono contratti che fanno nascere obbligazioni (vincolo giuridico alle parti).

Tutti i contratti hanno effetti obbligatori (ex articolo 1173): da un contratto nascono SEMPRE obbligazioni. L’efficacia reale dei contratti, invece, è un’ipotesi ristretta, che solo alcuni contratti sono in grado di produrre come effetto (compravendita e donazione). Gli effetti sono sempre di tipo obbligatorio (impone alle parte l’obbligo di fare una determinata cosa); alcuni contratti hanno anche un’efficacia reale.

Il modo in cui questo contratto si è concluso è diverso dal tipo di effetto! Ci sono solo due modi in cui il contratto può concludersi: modo consensuale o reale.

REALITA’: affinché quel contratto si concluda, è necessario, oltre al consenso, una consegna della cosa, che sia essa effettiva o simbolica. Fino a quando non si ha la DATIO dell’oggetto, il contratto non è concluso.

Contratto reale: attiene al modo in cui si è concluso (ci deve essere anche la TRADITIO).

Contratto ad efficacia reale: l’effetto che il contratto produce (trasferimento della proprietà).

ESEMPI:

     Contratti di locazione: è contratto consensuale ad efficacia obbligatoria (ciò che discende è una serie di obblighi al locatore e al conduttore, che avrà come principale obbligo quello di pagare il canone).

     Compravendita: è contratto consensuale ad efficacia reale, ovvero che si perfeziona con il legittimo ambio di consensi e con l’effetto di trasferire la proprietà tra il compratore e l’acquirente. Si trasferisce, in sostanza, LA TITOLARITA’ DEL BENE.

     Deposito (art. 1766): è contratto reale ad efficacia obbligatoria. Io consegno ad una parte una cosa perché me la custodisca per un certo periodo. Concludo il contratto con la traditio. Efficacia solo obbligatoria (io pago qualcosa e loro mi restituiscono il bene quando lo richiederò). Altro esempio è il COMODATO (ex articolo 1803 - 1804).

     Mutuo: è contratto reale ad efficacia reale. Il contratto di mutuo (io presto qualcosa a qualcuno) si perfeziona con la consegna e ha l’effetto di trasferire le cose del mutuante al mutuatario (ex art. 1813 e 1814). Mutuo è contratto reale in quanto si dice “consegna”.