3^ LEZIONE DI FILOSOFIA DEL DIRITTO.

Il primario carattere costitutivo della controversia è l’INNEGABILITA’. Essa è anche ORIGINARIA: anticipa e viene prima di ciò che viene dopo. La controversia è la manifestazione della DIFFERENZA. Chi contesta, chi disubbidisce…manifesta la sua DIFFERENZA rispetto all’alterità. La differenza è caratteristica tipica dell’opposizione.

Dal punto di vista etico-sociale la differenza si manifesta continuamente. Il diritto è lite, e questo si mostra nella causa giudiziaria. Il diritto nasce perché nell’esperienza sociale si mostra controversia (vi è stretta connessione tra diritto, controversia e processo). La stessa parola DIFFERENZA (diaferein) significa sicuramente “diversità” (DIA’) ma contiene in sé anche una forza che, pur dividendo, tiene insieme (CRISI).

L’idea della differenza caratterizza l’opposizione sociale più di ogni altra caratteristica. La controversia è originaria (come insegnava Aristotele) perché bisogna osservare i fenomeni. Aristotele diceva: “Il primo per noi è il divenire che noi osserviamo”: osservando i rapporti inter-individuali ci accorgiamo che le differenze sono basate sui conflitti, sulle opposizioni (violente o meno).

L’esperienza controversiale si mostra nell’esistenza (Heidegger, Jaspers…): l’esistenza è caratterizzata dalla differenza. L’esistenza (ex-sisto, ek-sistathai) significa “stagliarsi, venire fuori, differenziarsi…”. Chi esiste si differenzia, chi non esiste non si differenzia. Chi compete, viene fuori, esiste. Questo è un elemento strutturale della natura umana che non va in alcun modo sottovalutato. La controversia è alla radice dell’esistenza stessa, quindi! Ogni soggetto (dice Platone) è in guerra contro se stesso (questo suo conflitto è radice della sua esistenza).

L’innegabilità e l’originarietà sono caratteristiche incontrovertibili della controversia.

Se la controversia è innegabile e necessaria, bisogna arrivare a dire che la CONTROVERSIA è un VALORE POSITIVO. Come si può arrivare a dire tanto? Bisogna fare delle considerazioni molteplici. Per rispettare il differenziarsi bisogna tenere conto che la controversia:

-        Ha un valore logico (è un quid di positivo, naturale, normale). Bisogna abituarsi a lavorare sui contrasti, sulle opposizioni (elementi INNEGABILI di ogni discorso):

o   Capacità logica di CONTRADDIRE e di DISTINGUERE. Quando mostro l’opposizione, mi oppongo, quindi, ad un discorso contrario, distinguo la mia tesi rispetto ad una opposta. Divido ciò che apparentemente sembra un blocco unico.

-        Ha un valore etico (dò valore all’identità di ciascuno, dò valore all’esistenza di ciascuno). Devo accettare che esista qualcuno diverso da me (se nego che qualcuno sia diverso da me, faccio derivare una serie di guasti molto gravi):

o   Capacità di stagliarsi e riconoscersi (so quale sia la mia identità, la mia DIVERSITA’), ma come?

§  Accettando il proprio limite / criticando il limite altrui (accettare necessariamente il proprio confine, ma criticando il limite altrui). Molto spesso questo limite si mostra nella violenza (il giurista usa il metodo della non-violenza, del diritto, in sostanza).

-        Ha un valore giuridico. È il suo organizzarsi e comporsi (questa valorizzazione si definisce PROCESSO):

o   Capacità di mostrare che:

§  La controversia non è un valore quando esplode in un conflitto violento;

§  La differenza soggettiva (cioè di ogni individuo) ha un significato durevole (si conferisce dignità anche a chi disobbedisce la norma, in quanto manifestazione più radicale della libertà);

§  La differenza soggettiva (cioè di ogni individuo) ha un significato universale (i diritti umani mostrano la differenza).

DIRITTO COME PROCESSO

Il diritto (come si è già detto) non è solo norma. Se si accetta il diritto essenzialmente come processo, si capisce che è un insieme di attività dirette alla definizione del risultato processuale. Si è partiti dall’affrontare la critica del normocentrismo.

     Se io penso che la norma si trovi al centro, abbandono il diritto al potere politico che configura il diritto come rapporto di forza.

     Se io penso che il diritto sia SOLO norme, rimango nel mondo della astrazione, vivo in una realtà virtuale. Pensare il diritto come un insieme di norme che sento nella mia coscienza come quello che chiamo “diritto positivo”, mi trovo in un mondo astratto (giusnaturalismo, che modernamente diventa GIUSRAZIONALISMO).

     Se io penso il diritto come insieme di norme (o regole), penso a qualcuno che produca queste regole. Il diritto, in questo caso, diventa DECISIONISMO AUTOREFERENZIALE. Inevitabilmente riconduco il diritto al potere del legislatore e soprattutto del giudice (come ad esempio la teoria del diritto giuridico, già citato).

Valore della processualità. La processualità ci dice che tutte le caratteristiche giuridiche sono saldate assieme.

     Il processo è l’origine storica del diritto. La storia del diritto nelle sue origini si trova che l’origine del diritto è il PROCESSO.

     Il processo è paradigma pratico: ogni caso controverso è un paradigma (si studiano sentenze, i contratti, i testimoni…).

     Il processo è metodo logico: il processo è una serie di attività che suggeriscono una soluzione della controversia (è specialista della composizione della controversia). Ogni giurista studia il metodo di composizione davanti al giudice. Quando studio il processo, acquisisco dei suggerimenti pratici per affrontare il diritto.

La parola giustizia si riferisce alla fase processuale: bisogna cercare sempre di trovare il ragionamento processuale (dei testimoni, degli avvocati, del giudice…). Ogni giudice si rende conto che la controversia per lui è un problema enorme. Se il processo è il momento fondamentale del diritto, bisogna capire in cosa consiste il processo (e quali sono le attività fondamentali che si svolgono nel processo). Non bisogna soltanto praticare il processo, ma frequentarlo, conoscerlo in ogni sua minima parte.

Il processo nelle sue attività essenziali corrisponde alla concretizzazione del valore che noi chiamiamo GIUSTIZIA. Quando si parla di giusto processo ci troviamo di fronte a principi indefettibili di cui, quindi, non possiamo fare a meno.

IL GIUSTO PROCESSO

Le varie attività:

-        Contestazione (litis contestatio): è l’accusa, la formulazione del capo di imputazione. La contestazione è la domanda, l’iniziativa giudiziaria. Senza questa contestazione non c’è processo. È la contestazione che v’è una controversia che deve essere risolta dal giudice. Contestazione è quel termine che mal-cela il problema centrale del diritto: tutto nasce dalla contestazione, dalla controversia. Contestazione è iniziativa negatoria (che smentisce) che si prende nel processo (altro nome giuridico? Domanda). NEMO IUDEX, SINE ACTORE (nessun giudice senza contestazione). Senza contestazione non c’è diritto: chi non fa la denuncia, non fa la domanda, non otterrà soddisfazione. Il processo si basa sulla contestazione (art. 24 della Costituzione).

-        Contraddittorio: il processo si basa su quella forma agonistica del dialogo processuale (intersecarsi domanda e risposta), si fonda sulla possibilità della contestazione e della contro-contestazione. I due elementi fondamentali sono: la difesa (art. 24 II comma: “la difesa è diritto inviolabile….”). Senza questo dialogo, non v’è difesa. Questa attività (detta contraddittorio) è l’attività fondamentale del processo. Solo questo permette la difesa. Ma non v’è solo la difesa! V’è anche l’informazione: tutto ciò che accade nel processo è essenziale per il dialogo del contraddittorio. Io, imputato, ho diritto di conoscere le accuse che mi vengono rivolte (AUDIATUR ET ALTERA PARS).