16^ LEZIONE DI FILOSOFIA DEL DIRITTO.

RIASSUNTO ULTRA VELOCE DELLA CONFERENZA DI IERI

I argomento: l’errata interpretazione della filosofia sociale, della scienza e delle politiche moderne come nuove religioni.

II argomento: contraddittorietà del concetto di religione secolare.

-        I falsi parallelismi tra i contesti differenti evidenziati nel libro.

-        Equivocità della religione senza dio.

-        Rapporto secolare e laicità sacralizzata.

Moderno: non vuol dire solo ciò che è attuale o nuovo, ma anche qualcosa che sia nato e sviluppato dal XVI e dal XVII secolo in poi. Il pensiero giuridico moderno è il pensiero giuridico di un certo modo di intendere il diritto e la politica. Prima dell’età moderna è sbagliato pensare allo stato inteso come oggi lo concepiamo.

RAPPORTO TRA DIRITTO E NORMA

Il rapporto tra diritto e norma è molto importante ed è stato identificato con il problema sollevato da Kelsen. Le regole giuridiche elaborate dai prudentes romani diventano fecondo terreno di studio dei giuristi dell’età di mezzo. Queste regole diventano dei principi, delle massime importantissime che tuttora sopravvivono. Queste regole sono dette regole IURIS che si trasferiscono nel diritto civile e penale. Queste regole sono BROCARDI. I brocardi sono molto importanti per capire una certa idea di regole e di norma. Il significato generale di una certa idea di regola ed una certa idea di norma viene definito come: “Regola generale di diritto che in alcune fonti appare come una massima giuridica espressa con precisa concisione, in altre invece contraddittoria e discutibile”.

I brocardi esprimono spesso dei principi che tuttora sono molto attuali. Ma da cosa deriva il termine brocardo?

La sua etimologia è polivoca:

-        BURCARDO DI WORMS, vescovo di Worms, nel periodo tra Alto e Basso medioevo ha raccolto una serie di detti latini derivanti dai giuristi medievali, sintesi dei principi fondamentali del diritto civile. Come grande personalità autorevole ha formato la parola “brocardo”. Altri dicono che la etimologia più corretta e propria sia…

-        PRO ET CONTRA, attraverso PROCARDA, contrapposizioni latine, opposizione tra tesi ed antitesi.

-        BROCCHUS, dente prominente del cavallo, segno di aggressività. Nella parola brocardo indica il carattere giuridico della parola stessa.

-        BROCC-, variegato, indistinto, screziato. In questa radice vi è la base per ricondurre la parola brocardo alla parola “barocco”: è una parola che in italiano deriva dallo spagnolo (BARUECO, pronuncia), che indica una perla irregolare, non perfettamente sferica. Brocardo non indica soltanto un regola di diritto espressa in una massima concisa, ma anche una massima discutibile, imperfetta.

-        PROCHARAGMA, previa delineatio. È una descrizione preliminare, considerazione preliminare, introduzione, prime parole di un ragionamento, luoghi iniziali dell’argomentazione: uso il brocardo per dare una introduzione al mio responso di giustizia.

-        PROTAI ARCHAI, prima principia. Sono i principi primi, il brocardo indica un principio fondamentale.  

I brocardi, comunque, sono diffusamente presenti nel diritto e nel linguaggio.

I brocardi derivarono dalle GLOSSE al CORPUS IURIS CIVILIS, contrassegni apposti in corrispondenza dei luoghi notevoli ritenuti ancor sempre spendibili ai fini dell’argomentazione giuridica. Nel medioevo c’erano addirittura delle scuole di glosse che servivano ai giuristi per la risoluzione del caso concreto.

MA QUALI ERANO LE FONTI FONDAMENTALI?

Nella formulazione tramandataci, i brocardi venivano poi riplasmati dalla pratica giudiziaria e dalla stessa VOX POPULI. In modo del tutto indipendente rispetto al diritto positivo-legale.

Fonti:

-        Glossatori;

-        Pratica giudiziaria;

-        Vox populi.

 Ma qual è il senso dei brocardi?

Portano alla luce i contrasti normativi, in forma di ANTINOMIA, i contrasti normativi che i testi di legge accolti nel diritto comune pur sempre racchiudevano. I brocardi scompaginavano la pseudo-certezza derivante dal fatto del vigore di tali testi di legge, di cui essi appunto mostravano i limiti. Questi costringevano ad argomentare, alla ricerca del principio del diritto che potesse comporre, nel caso concreto, il contrasto normativo. Il brocardo costringe ad interpretare il testo e a discuterlo. Il senso dei brocardi è un senso critico.

ESEMPI:

1. CUIUS COMMODA, EIUS ET INCOMMODA (chi ha vantaggi deve avere anche gli svantaggi)

Riferimenti normativi:

art. 2049 cc (responsabilità dei padroni e committenti) – il dipendente che commette un fatto illecito è responsabile del danno, ma lo è anche il datore di lavoro. Il datore di lavoro può sfruttare le prestazioni del proprio dipendente ma deve anche assumersi le sue responsabilità.

art. 2052 cc (danno cagionato da animali)

art. 2053 cc (rovina di edificio)

Ma quale può essere il problema più grosso? Dimostrare che il fatto è avvenuto senza dolo o colpa grave.

2. QUI IURE SUO UTITUR NEMINEM LAEDIT (chi usa il suo diritto non può ledere nessuno)

art. 51 cp (esercizio di un diritto)

art. 21 cost. (libertà di pensiero, diritto di cronaca etc.)

IUS CORRIGENDI, nei limiti dell’articolo 571 cp (abuso dei mezzi di correzione o di disciplina).

3. IN CLARIS NON FIT INTERPRETATIO (l’interpretazione non sussiste se le parole della legge sono chiare)

art. 12 preleggi (interpretazione della legge)

art. 1362 cc (intenzione dei contraenti)

4. VIGILANTIBUS NON DORMIENTIBUS IURA SUCCURRUNT (ai vigilanti non dormienti il diritto va in loro soccorso)

Gli stessi brocardi spesso sono costruiti come figure retoriche: la metafora…

I brocardi nella formazione del giurista contemporaneo

-        I brocardi consentono di accrescere la natura del caso controverso;

-        I brocardi consentono un percorso di studio interdisciplinare;

-        I brocardi consentono l’elaborazione del ragionamento giuridico.

I brocardi nei procedimenti argomentativi del giurista contemporaneo

“La mia pratica abituale è di far sì che il cliente stesso mi illustri il suo caso, da solo a solo, perché possa esprimersi più liberamente, e poi di prendere le parti del suo avversario, per costringerlo a difendere la sua causa e ad esporre interamente il suo punto di vista sulla questione”. Marco Tullio Cicerone, De Oratore, II, 24, 102-103

“Poi una volta che il cliente se ne è andato, da solo interpreto con la massima imparzialità tre ruoli: il mio, quello della parte avversa e quello del giudice. Decido di sviluppare quell’argomento che è tale da arrecare più utilità che danno; scarto ed elimino completamente quello in cui trovo più svantaggio che profitto”.

“Così scindo in due momenti diversi la riflessione sul discorso da fare e l’esecuzione del discorso stesso, laddove invece i più, confidando nella propria intelligenza, fanno queste due cose insieme”.

PIETER BRUEGHEL IL GIOVANE, L’avvocato del villaggio, 1621

L’avvocato sta emanando ad un cliente il proprio parere e dietro a costui ci sono tanti contadini con il pagamento (un tacchino, dei beni alimentari di vario genere…). La cosa veramente interessante di questo dipinto è che l’avvocato sta emanando il parere con un PROFLUVIO di carte sul tavolo. Questa rappresentazione indica come l’avvocato riesca a trovare in un apparente disordine ciò che serve per la risoluzione del caso. Questo tema indica un altro aspetto dei brocardi: il tema della memoria. Ricordarsi a memoria i PROTAI ARCAI è importantissimo per il giurista, in quanto questo è importante nell’elaborazione del giudizio pratico.