Nel meccanismo della
rappresentanza si è detto che il titolare del rapporto (di colui il quale
subisce gli effetti dell’atto) deve indagare l’esistenza effettiva della
procura e della capacità legale. È sufficiente, si è detto, che la capacità
legale sia in capo al dominus. Il minore riveste la veste di rappresentante,
capace di intendere e di volere (capacità di rendersi conto di ciò che si sta
facendo, normale capacità di discernimento). La verifica dei poteri
rappresentativi può essere richiesta dal venditore.
L’art. 1703 ha in sé il contenuto
minimo del contratto di mandato (“per conto di…”). Agire “in nome di…” fa
apparire agli occhi dei terzi che l’effetto giuridico di quell’atto non si
riverbera nella sfera giuridica del mandatario, ma si riverbera nella sfera
giuridica del soggetto in nome del quale il negozio è concluso (art. 1704). Nel
1703 c’è il contenuto minimo, se poi questo mandatario SPENDE anche il nome
(art. 1704) si avrà un mandato CON rappresentanza. Se non è un mandato con
rappresentanza e quindi non vi è la spendita del nome si parla del mandato
SENZA rappresentanza: agli occhi dei terzi il soggetto concludente il negozio è
anche colui che acquista gli effetti giuridici. I terzi potrebbero non sapere
che chi ha concluso gli effetti con loro ha l’obbligo di trasferire gli effetti
in capo al mandante. Questo obbligo nasce dal contratto di mandato stipulato in
precedenza.
Il problema potrebbe sorgere nel
caso in cui il mandatario non ritrasferisce quanto acquistato: si è visto che
gli articoli 1705-1706 consentono al mandante di sostituirsi al mandatario
inadempiente per riscuotere i crediti sia per riavere i beni mobili. Questa è
una eccezione mastodontica del contratto che ha effetto SOLO tra le parti.
L’unico rimedio plausibile nel caso di non corretta esecuzione del contratto è
contenuto nell’articolo 2932. Questo articolo è rubricato come “esecuzione
specifica dell’obbligo di concludere un contratto”.
Nello schema del mandato
(contratto consensuale ad efficacia obbligatoria) l’articolo 1703 fa una
presunzione di onerosità: SI PRESUME ONEROSO. Ciò significa che l’onerosità è
un elemento naturale del contratto. Se un contratto è presunto significa che in
via eccezionale può anche essere l’opposto di ciò che solitamente è (il
contratto X si presume oneroso: in via eccezionale il contratto X può essere a
titolo gratuito); se un contratto è essenzialmente qualcosa, quello schema
contrattuale non può essere che quel qualcosa prima indicato (il contratto X è
essenzialmente oneroso: il contratto X non può essere che oneroso). Ciò
significa ulteriormente che nel caso del mandato, salvo diversi accordi, il
rapporto contrattuale chiamato “mandato” prevede un corrispettivo. Ci sono
altri tipi di contratti dove il legislatore ha posto l’elemento onerosità o
gratuità come essenziale: il contratto di comodato è un contratto
ESSENZIALMENTE gratuito (ciò significa che non può essere NON gratuito). COSA SUCCEDE SE UN CONTRATTO DI COMODATO
PREVEDE UN CORRISPETTIVO? Che non può essere considerato tale, ma una
locazione. (Domanda molto frequente all’esame).
Il mandato è un elemento naturale
del contratto: ciò significa che potrebbe anche essere gratuito. Due sono le
conseguenze. In caso di colpa del mandatario, c’è una valutazione con minor
rigore (è gratuito). Seconda conseguenza: poiché la mancanza del corrispettivo
fa venire meno il sinallagma ad un contratto di mandato gratuito non potrà
essere applicata la risoluzione, in quanto il rimedio della risoluzione, che è
un rimedio per venire ad aggiustare dei rapporti sperequati, vale solo per i
contratti sinallagmatici.
Il mandato è definito INTUITU
PERSONAE: è sulla base della fiducia che il mandante investe il mandatario
della possibilità di concludere negozi giuridici per suo conto. È proprio per
questo il motivo per cui il mandatario non può farsi sostituire, se non per
determinati motivi immutabili. È possibile che il mandante investa di questa
possibilità una pluralità di mandatari: il mandato risulta disgiunto. Ognuno di
questi mandatari può agire autonomamente, salvo che non sia espressamente
pattuito che si tratta di un mandato congiunto. Dal punto di vista del mandante
potrebbero esserci più mandanti che danno uno o più incarichi (anche connessi)
ad un unico mandatario (tre fratelli ricevono in eredità dal loro padre una
villa in campagna: tutti e tre decidono di conferire a Tizio l’incarico di
venderla e di realizzare quanto più possibile dalla vendita: l’affare è unico).
Infine: per quanto riguarda la
sua estinzione il contratto di mandato si estingue:
-
Perché l’affare è andato a buon fine;
-
Perché è scaduto il termine;
-
Perché il mandante ha revocato l’incarico al
mandatario (forma di recesso legislativamente prevista): non può essere
esercitato se il mandato era stato conferito nell’interesse del mandatario
(anche) o del terzo (tecnicamente: IN REM PROPRIAM) -- > il mandante non può
recedere, salvo che ci sia una giusta causa;
-
Perché il mandatario ha rinunciato, salvo che vi
sia una giusta causa;
-
Perché è morto o è sopravvenuta l’incapacità per
il mandatario, sempre che non si tratti di mandati aziendali.
CONTRATTO CON PERSONA DA DOMINARE
Il contratto (1372) ha forza di
legge tra le parti: se così è non dovrebbe esistere alcuno schema negoziale. Le
eccezioni che fra poco citeremo si identificano per il fatto che i terzi si
giovano di alcuni effetti positivi. Il contratto per persona da nominare va in
questa direzione. Ci sono due parti che partecipano allo schema negoziale: una
delle due si riserva la possibilità di nominare un terzo a cui andrà a
vantaggio il contratto. La tassazione è dovuta se questa nomina non è
effettuata nei tre giorni. Questo serve per capire che il contratto per persona
da nominare può determinare il concludersi PER DOPPIA LINEAZIONE. Il contraente
è libero di riservare a chi meglio crede i benefici: ELECTIO AMICI (art. 1401).
Oltre alla dichiarazione di nomina, ci deve essere anche l’accettazione da
parte del terzo di voler beneficiare della contrattazione che lo stipulante ha
fatto per suo conto. Qui non siamo nel fenomeno della rappresentanza: questo va
a spostare solamente l’efficacia del contratto (il contratto è comunque valido
tra le parti originarie, anche senza ELECTIO). Nel caso di contratto con
persona da nominare, questo contratto sarà comunque valido tra i due
contraenti.
Nel caso il terzo voglia
accettare, è come se fosse stato parte del contratto EX TUNC.
LA CESSIONE DEL CONTRATTO
È fondamentale ricordare che a
differenza della cessione del credito, nella cessione del contratto non si cede
una prestazione, una obbligazione, ma si cede un contratto, e quindi un fascio
di rapporti attivi e passivi. Se nello schema classico si ha il cedente, il
cessionario e il debitore ceduto e sappiamo che non è affatto necessario che il
debitore ceduto dia il suo consenso. Nella cessione del contratto, invece, è
sempre necessaria l’accettazione (preventiva o successiva) del contraente
ceduto. Quando invece nella cessione del credito ci si preoccupava di far
conoscere, ciò serviva affinché il debitore sapesse di dover pagare nelle mani
DEL NUOVO CESSIONARIO.
Che cosa va a garantire il
cedente che si spoglia di questo rapporto? Per legge il cedente è tenuto a
garantire solo la validità del rapporto: non è tenuto a garantire l’adempimento
del ceduto, salvo che le parti non stabiliscano diversamente (PRO SOLUTO, il
rapporto si chiude; E PRO SOLVENDO, il rapporto va avanti). La disciplina del
codice impone alla parte di garantire la validità del vincolo contrattuale. Se
la parte che acquista il contratto vuole essere tranquilla e avere garanzia di
solvibilità, dovrà espressamente pattuirla con il cedente. Il cedente
garantisce l’adempimento del ceduto al pari di un fideiussore.
La cessione a titolo particolare:
il soggetto rivestirà a tutti gli effetti la qualifica del cedente e avrà a
disposizione tutte le eccezioni. Può esserci il caso in cui chi, al momento
della conclusione del contratto, sia incorso in errore, ritenga il contratto
annullabile (e ne richieda l’annullabilità)…
Si tengano distinti il DOLO del
terzo e la VIOLENZA esercitata dal terzo. Il dolo determina l’annullamento solo
se è noto dal contraente che ne ha tratto vantaggio: l’onere di provare è in
capo a chi chiede l’annullamento (a chi subisce l’inganno), ma se non si
raggiunge la prova, non si ottiene l’annullamento del contratto. La violenza
perpetrata dal terzo, vissuta dal legislatore come un disvalore sociale molto
forte, è SEMPRE causa di annullamento.
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