3^ LEZIONE DI ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO.

In questa lezione parleremo di: fonti del diritto, tipi di ordinamento, classifica delle fonti nel diritto romano e in quello italiano, periodizzazione di diritto pubblico e diritto privato. 

La fonte è una sorgente che assume un significato metaforico (è la testimonianza che ci fa conoscere qualcosa di storico). Abbiamo quindi le fonti del diritto:

1-     Di produzione, qualcosa che crea il diritto, atto, evento che porta alla creazione di nuovo diritto oggettivo;

a.     Quando vado a vedere l’organo che produce il diritto (senso MATERIALE), in senso FORMALE è la LEGGE (prodotto). Incontreremo il Pretore, l’Imperatore…(USI, CONSUETUDINI presso le camere di commercio)

Di cognizione, qualunque mezzo che ci permette di conoscere il contenuto delle norme (la Gazzetta Ufficiale, nel caso di diritto romano: la fonte di cognizione ci fa conoscere il diritto romano e ci fa conoscere anche qualcosa della storia).

Più indietro andiamo nel tempo, più è difficile essere affidabili (Livio, Cicerone…); fonti epigrafiche, fonti di giuristi romani (provenienti al di fuori del DIGESTO). Esistono diverse fonti (non esiste solo la legge): ogni ordinamento giuridico ha una fonte prevalente (in base alla fonte più importante). 

Ci sono anche diversi tipi di ordinamenti:

-        Chiusi, legislativi (la fonte principale è la legge), norme che nascono fin dalla loro origine astratte, generali e precostituite (prima faccio la norma e poi essa si applicherà alle varie fattispecie). La maggior parte degli ordinamenti moderni sono ordinamenti chiusi (garantiscono una maggior certezza del diritto) à la modifica delle norme implica una modifica della legge. Anche se ora ci stiamo avvicinando a un ordinamento “COMMON LAW”. L’ordinamento chiuso è dominato dalle legge e caratterizza:

o   Diritto romano postclassico;

-        Aperti, casistici e sono:

o   Consuetudinari (diritto romano arcaico, la fonte principale è la consuetudine, quel comportamento è vincolante, è regola; formalmente è così, ma c’è già un’impronta giurisprudenziale…cfr. appunti 2° giorno);

o   Giudiziali (common law, il formante predominante sono le sentenze dei giudici; se ritiene che il caso che ha di fronte sia diverso, affermerà la regola diversa per garantire la differenziazione);

o   Giurisprudenziali (diritto romano classico, NON sono le sentenze dei giudici. Per i romani IURIS PRUDENTES sono i GIURISTI che sono dei privati cittadini privi di carica pubblica, non più i pontefici. Il giurista non è nemmeno l’avvocato che immaginiamo oggi, assomigliano molto di più ai nostri professori universitari.).

In questo ultimo caso, non si ha la certezza del diritto (il giudice decide tutto) e si ha un ordinamento flessibile, atto a seguire le tendenze dei tempi. È fors’anche più EQUO, ovvero giusto per quanto riguarda un singolo caso: spesso e volentieri è difficile realizzare un caso generale astratto da applicare ad un singolo caso.

ELENCO PRODUZIONE FONTI DI DIRITTO ITALIANO	ELENCO PRODUZIONE FONTI DI DIRITTO ROMANO
---DAL ’42---	Leggi
Le leggi	Plebisciti
I regolamenti	Senatoconsulti
(Le norme corporative) abrogate nel ‘44	Costituzioni dei principi
Gli usi	Editti dei magistrati competenti
---OGGI---	Responsi dei giuristi
Costituzioni e leggi costituzionali	///
Norme comunitarie (Trattato, Regolamenti, Direttive) à le norme europee prevalgono sulle leggi interne	///
Leggi statali	///
Leggi regionali	///
Regolamenti	///
Usi	///

Art. 1 --> delle disposizioni sulla legge in generale (1942) sono le PRELEGGI.

L’elenco è gerarchico. La seconda non può modificare la prima, sì al viceversa.

Nel diritto romano: “Istituzioni di Gaio I, 2 (II sec d.C.)”: gli ordinamenti giuridici del popolo romano sono costituiti da leggi, plebisciti, senatoconsulti, costituzioni dei principi, editti dei magistrati competenti, responsi dei giuristi. [NON è un ordine gerarchico]

L’opera ci è giunta intera e non dobbiamo passare da nessun tramite (Digesto, per esempio, ricco di INTERPOLAZIONI, ovvero testo un po’ diverso da quello che era il testo originale). Quest’opera ce l’abbiamo grazie ad un PALINSESTO, ovvero grazie ai monaci che nel IX secolo utilizzavano antiche pergamene per copiare testi sacri. Uno storico tedesco, nel 1814, legge l’unica pagina non raschiata e capisce che è un’opera di diritto romano. Comincia, così, la lettura dell’opera sottostante che sarà una delle opere più importanti per il diritto romano.   

PERIODIZZAZIONE DI DIRITTO PUBBLICO

-        754 – 509 a.C. à MONARCHIA (abbiamo un REX, gli ultimi tre REGES portano il senato e le       assemblee popolari, ci sono PLEBEI e PATRIZI che non possono sposarsi fra loro)

-        509 – 23 a.C. à REPUBBLICA (il re viene sostituito da due CONSOLI, c’è una magistratura suprema COLLEGIALE; la carica dei consoli dura 1 ANNO; il senato affianca i consoli ed ha la funzione dominante, perché ha la visione lunga; ci sono poi i COMIZI CENTURIATI, CURIATI e TRIBUTI, assemblee popolari che hanno il compito di:

o    legiferare,

o   hanno il compito di decidere nei processi giudiziari,

o   hanno la competenza sull’elezione dei magistrati.

Viene meno la divisione PATRIZI-PLEBEI, i plebei creano una loro assemblea [CONCILI PLEBEI, plebisciti]. Le leggi promulgate dai plebisciti valgono solo per la plebe. Nel 286 a.C. il plebiscito verrà paragonato alla legge, fonte per TUTTI.)

-        23 – 235 d.C. à PRINCIPATO (c’è un PRIMUS INTER PARES, un PRINCEPS, si eleva a difensore della repubblica, rende tutti i suoi poteri in mano al Senato, regime costituzionale IBRIDO, ci sono ancora le istituzioni ma sono affiancate dal PRINCEPS che deve creare una sua fonte di diritto à si comincia ad avere una nuova fonte di diritto che è quella delle costituzioni imperiali; il Senato non produce norme, all’inizio, ma il PRINCEPS dà il “contentino” al Senato del SENATOCONSULTO, che spesso e volentieri è una decisione del princeps.)

-        235 – 565 d.C. à DOMINATO (finita la dinastia dei SEVERI; è l’ultimo regime costituzionale romano, è una MONARCHIA ASSOLUTA fondata sulla figura del DOMINUS: egli è padrone dell’Impero. L’unica fonte che produce ancora diritto è il DOMINUS.)

PERIODIZZAZIONE DI DIRITTO PRIVATO

-        754 – 242 a.C. à DIRITTO ARCAICO (fino al 242 c’è una continuità senza grosse divergenze; economia pastorizia, poi agricola, ma senza velleità commerciali).

-        242 – 23 a.C. à DIRITTO PRECLASSICO

-        23 – 235 d.C. à DIRITTO CLASSICO

-        235 – 565 d.C. à DIRITTO POSTCLASSICO

DIRITTO ARCAICO (754 – 242 a.C.)

Esiste solo lo IUS CIVILE (IUS QUIRITIUM) diretto solamente ai cittadini romani, ai CIVES; è rigido e formalistico, scarso (poche norme), anche perché l’economia è semplice (pastorizia). L’epoca è ancora molto influenzata dalla religione: i primi atti giuridici sono quasi dei riti religiosi, la parola data in un certa forma produce degli effetti giuridici. Ha la propria fonte:

a-     Mores maiorum + interpretatio dei Pontefici (AGèRE che tipo di azione devo usare? Che tipo di azione devo fare? Qual è il formulario?; CAVèRE dare responsi relativamente all’attività negoziale; RESPONDèRE è un qualcosa di ampio, chiedere un consiglio del tipo “a chi do mia figlia in sposa?”).

b-     Leggi delle XII Tavole (451-450 a.C.) è la prima raccolta di tutto il diritto (compilazione) ed è anche l’ultima (fino a Giustiniano); nasce dal rapporto fra PATRIZI e PLEBEI; i PLEBEI volevano un diritto scritto, per evitare che fosse modificato ad ESTRO e che i pontefici favorissero i PATRIZI. Nel 451 si nomina un collegio di 10 membri DECEMVIRI LEGIBUS SCRIBUNDIS (decemviri che hanno il compito di scrivere 10 leggi): prendono i MORES MAIORUM e li mettono per iscritto. In un anno fanno 10 tavole; l’anno dopo nel collegio vengono inseriti anche dei plebei e quell’anno vengono compilate e pubblicate altre 2 tavole (dove però si ritrova la legge in cui si evita il connubio PATRIZI-PLEBEI). Da qui comincia la laicizzazione della GIURISPRUDENZA.

c-     Leges (PUBLICATAE che deriva da “POPULUS” o ROGATAE, ovvero proposte fatte da un magistrato, a cui il popolo può dire sì o no) + plebisciti (equiparati alle leggi nel 286 a.C.) --> il tribuno della plebe fa la proposta di un plebiscito a cui il popolo può dire sì o no --> dopo un po’ di tempo si preferirà questa modalità.

Leggi e plebisciti hanno pochissima influenza sul diritto privato. Quando se ne trovano, sono leggi imperfette: danno la norma e non danno la sanzione né pena (dà una direttiva senza conseguenze). Il fulcro del cambiamento arriverà con GLI EDITTI DEI MAGISTRATI COMPETENTI.

Nel diritto arcaico il processo che si usa è delle LEGIS ACTIONES (azioni della legge).

367 a.C. --> creazione del ruolo del pretore urbano --> magistrato collega minore dei consoli, non può porre divieti ai consoli (mentre sì al viceversa). Viene creato con il pretesto della GIURISDIZIONE (dicere ius) --> è colui che dice il diritto. Fino al 367 la giurisdizione era di competenza dei consoli, ma poi questi avevano troppo da fare, e così incaricano un loro collega (NON è IUDICATIO).